Nutzungsausfall für Krankentransport

Das Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt hat sich im Urteil vom 08. August 2013 zum Aktenzeichen 2 U 147/12 mit der Frage beschäftigt, ob für ein als Krankentransportwagen genutzter Kleintransporter eines gemeinnützigen Vereins nach einem Verkehrsunfall ein Schadenersatzanspruch auf Nutzungsausfall besteht.

Leitsatz

1. Der – unfallbedingte – Ausfall der Nutzungsmöglichkeit eines als Krankentransportwagen genutzten Kleintransporters eines gemeinnützigen Vereins kann einen ersatzfähigen Vermögensschaden darstellen, wenn der Geschädigte auf eine kostenintensive Anmietung eines Ersatzfahrzeugs verzichtet.

2. Verfügt der als Krankentransportwagen genutzte Kleintransporter nach einem Umbau zu einem Kleinbus nicht oder nur in sehr geringem Maße über Sonderausstattungen zum Zwecke des Kranken- bzw. Behindertentransports, so ist für die Bestimmung der Höhe der Nutzungsausfallentschädigung auf Tabellenwerte für einen entsprechenden Kleinbus zurückzugreifen.

Tenor
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19. September 2012 verkündete Urteil der Einzelrichterin der Zivilkammer 3 des Landgerichts Stendal teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 1.145,92 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 770,00 EUR seit dem 27. August 2010 und aus einem Betrag von 375,92 EUR seit dem 06. Januar 2012 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weiter gehende Berufung wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu ¼ und die Beklagten zu ¾. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 9/10 und den Beklagten zu 1/10 auferlegt.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand
I. Von einer Darstellung des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe wird nach §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe
II. Die zulässige Berufung hat überwiegend Erfolg.

Dem Kläger steht wegen der Schäden, die an seinem Ford Transit Kleinbus bei dem Verkehrsunfall am 06.06.2010 in T. entstanden sind, gegen die Beklagte zu 1) als Fahrerin gemäß §§ 7 Abs. 1, 18 Abs. 1 StVG sowie gegen die Beklagte zu 2) als Haftpflichtversicherung gemäß § 7 Abs. 1 StVG in Verbindung mit § 115 VVG, Artikel 1 Abs. 1 EGGVG – über die zwischenzeitlich geleisteten Zahlungen hinaus – nur ein Schadensersatzanspruch in Höhe weiterer 770,- EUR zu; hinzu kommt ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten von 375,92 EUR.

1. Eine Haftung der Beklagten dem Grunde nach besteht. Die Beklagte zu 1) hat bei dem Betrieb des unfallbeteiligten Pkws schuldhaft einen Schaden an dem Fahrzeug des Klägers verursacht, indem sie die Vorfahrt des Klägers missachtete und mit diesem zusammenstieß. Die 100 %ige Einstandspflicht der Beklagten zu 1) und 2) ist im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens zwischen den Parteien unstreitig geworden.

2. Die Schadensersatzpflicht umfasst, wie das Landgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung ausgeführt hat, gemäß § 251 BGB den Ausgleich des merkantilen Minderwerts des Ford Transit Kleinbus. In der mündlichen Verhandlung haben sich die Parteien darauf verständigt, hinsichtlich der Höhe der Wertminderung einen Betrag von 250,- EUR zugrunde zu legen; insoweit bedürfe es der Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht.

3. Eine Nutzungsausfallentschädigung kann der Kläger lediglich in Höhe von 975,- EUR, abzüglich bereits gezahlter 455,- EUR, mithin in Höhe von 520,- EUR beanspruchen.

a) Der Ausfall eines zwar nicht privat, aber auch nicht gewerblich genutzten Kraftfahrzeuges, wie hier des umgebauten Personentransportes (dazu noch sogleich) eines gemeinnützigen Vereins, kann einen ersatzfähigen Vermögensschaden darstellen, wenn der Geschädigte – wie im vorliegenden Fall – auf eine kostenintensive Anmietung eines Ersatzfahrzeuges verzichtet (so OLG Naumburg, Urteil v. 26.01.2009 – Az.: 1 U 76/08 – , NJW-RR 2009, 1187 ff., Ziff. 3.2.; vgl. auch BGH, Urteil v. 26.03.1985 – Az.: VI ZR 267/83 – , NJW 1985, 2471 ff., sowie Grüneberg in Palandt, BGB, 72. Aufl., § 249, Rdn. 46 m.w.N.).

Im vorliegenden Fall bestehen an der nichtgewerblichen Nutzung des beschädigten Kleinbusses keine Zweifel, auch wenn der Kfz.-Sachverständige W. P. sowohl sein Gutachten als auch seine Rechnung vom 15.06.2010 an die „Autovermietung J.“ adressiert hat. Denn es ist im Verlaufe des Rechtsstreits unstreitig geblieben, dass der Kleinbus von dem Kläger im Rahmen seiner gemeinnützigen Aufgaben – vor allem zum Zwecke des Behindertentransports – eingesetzt worden ist.

Im Übrigen hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zu Recht unterstellt, dass – im Sinne einer tatsächlichen Vermutung – die Nachteile des vorübergehenden Ausfalls des Kleinbusses für den Kläger deutlich fühlbar gewesen sind (vgl. dazu OLG Naumburg, a.a.O., Ziff. 3.2.). Das betrifft etwa die Organisation der Einsatzfahrten der verbleibenden Transportfahrzeuge, die zwangsläufig zur Kompensation des Ausfalls häufiger im Einsatz unterwegs sind, die Wartung usw., aber auch Anpassungen der Dienstpläne der Fahrzeugbesatzungen, insbesondere auch im Hinblick auf die jeweiligen Fahrzeugübernahmen. Diese fühlbaren Nachteile wären nicht entstanden, wenn sich der Kläger für die Ausfallzeit des Kleinbusses ein Ersatzfahrzeug gemietet hätte.

b) Die ersatzfähige Dauer des Nutzungsausfallschadens beträgt 15 Tage. Die Reparatur des Fahrzeugs hat ausweislich der Rechnung des Fa. Autoservices H. vom 28.06.2010 diesen Zeitraum in Anspruch genommen. Eine Kürzung der entschädigungspflichtigen Reparaturzeit wegen einer Verletzung der Schadensminderungspflicht durch den Kläger gemäß § 254 BGB kommt nicht in Betracht. Der Kfz.-Sachverständige P. hat zwar in seinem schriftlichen Gutachten von 15.06.2010 nur eine Reparaturdauer von ca. 8 Arbeitstagen ohne Samstag, Sonn- und Feuertage veranschlagt (Seite 8 des Gutachtens). Hierbei hat es sich aber lediglich um eine bloße Prognose vor Reparaturbeginn gehandelt, wie bereits der Zusatz „ca.“ zeigt. Weder verfügt der Senat über konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die von der Werkstatt angegebene tatsächliche Reparaturdauer nicht erforderlich gewesen wäre, noch ist ein eigenes (Organisations-)Verschulden des Klägers im Hinblick auf eine etwaige Überschreitung der Mindestreparaturdauer ersichtlich. Der Kläger muss sich auch nicht eine schuldhafte Verzögerung auf Seiten der Werkstatt gemäß § 278 BGB zurechnen lassen, weil die Werkstatt nicht in Erfüllung einer gegenüber dem Schädiger bestehenden Verbindlichkeit tätig wird und daher keine Erfüllungsgehilfin des Geschädigten ist (st. Rspr., etwa BGH, Urteil v. 29.10.1974 – Az.: VI ZR 42/73 – , NJW 1975, 160 ff.; Grüneberg in Palandt, a.a.O., § 254, Rdn. 55 m.w.N.).

c) Für eine – nachträgliche – Anrechnung der Mitwagenkosten in Höhe von 201,11 EUR, die die Beklagte zu 2) für den Zeitraum vom 11.06. bis 13.06.2010, also für die Zeit zwischen Schadenseintritt und Fahrzeugreparatur, erstattet hat, fehlt es an einer Grundlage. Die Beklagte hat am 26.01.2012 auf die damalige Rechnungsaufstellung des Klägers vorbehaltlos – wenn auch nur in einer anteiligen Höhe von 20 % – Zahlung geleistet und damit unter anderem den Ersatz der Mietwagenkosten für drei Tage, neben der Nutzungsausfallentschädigung für die Reparaturdauer, als erstattungsfähige Position anerkannt. Für eine nachträgliche Änderung der Anerkennung der Erstattungsfähigkeit (und der Zweckbestimmung hinsichtlich eines Teils der bereits geleisteten Zahlung), wie sie erstmals in der Klageerwiderung vom 30.01.2012 erfolgt ist, fehlt es an jeder Rechtfertigung, etwa infolge neuer Erkenntnisse.

d) Der zuzuerkennende Nutzungsausfall beträgt entsprechend der Nutzungsausfalltabelle von Schwacke – die Zuordnung als solche ist unstreitig – für jeden Tag 65,00 EUR, bei 15 Tagen insgesamt also 975,00 EUR.

Bei dem beschädigten Fahrzeug des Klägers handelt sich um einen Ford Transit FT 350, der von einem Transporter in einen Kleinbus umgebaut worden ist. Die Zuerkennung einer über die Tabellensätze hinausgehenden Nutzungsentschädigung käme in diesem Fall nur in Betracht, wenn das Fahrzeug als ein Sonderfahrzeug ausgestattet wäre, bei dessen Anmietung auch entsprechend höhere Mietkosten hätten gezahlt werden müssen. Das vermag der Senat hier aber nicht festzustellen.

Zwar setzt der Kläger den Kleinbus nach seinen Angaben für den Transport behinderter Menschen ein. Es ist aber weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Kleinbus über wesentliche besondere Einrichtungen für diesen Personenkreis, etwa einen Behindertenlift, verfügte. Aus der Rechnung der Fa. A. vom 23.03.2004 lassen sich vorwiegend (allgemeine) Arbeiten zum Um- bzw. Ausbau des Transporters zu einem Kleinbus entnehmen; nur wenige, vergleichsweise geringe Positionen, wie etwa der Einbau einer durchgängigen Bodenplatte mit Sicherheitsfußbodenbelag, weisen einen Bezug zu der Funktion als Fahrzeug für den Behindertentransport auf. Auch aus dem Gutachten des Kfz.-Sachverständigen P. vom 15.06.2010 lässt sich – mit Ausnahme einer Warnbake auf dem Dach und einem Telefon – keine Sonderausstattung für Zwecke des Behindertentransports entnehmen. Vielmehr ist aus den dem Gutachten beigefügten Lichtbildern zu ersehen, dass das Fahrzeug mit „Schnelle Einsatzgruppe“ und „Katastrophenschutz“ beschriftet ist. Diese Beschriftung legt ebenfalls die Annahme nahe, dass der Kleinbus von dem Kläger für unterschiedliche Funktionen benutzt wird und jedenfalls nicht für einen bestimmten Zweck, etwa denjenigen des Behindertentransports, ausgerüstet ist. Die in dem Schadensgutachten aufgeführte Warnbake und das Telefon rechtfertigen für sich genommen nicht die Zuerkennung einer höheren Nutzungsausfallentschädigung, sie sind für einen vorübergehenden Zeitraum verzichtbar (Warnbake) bzw. durch ein mobiles Gerät ersetzbar (Telefon).

In der mündlichen Verhandlung hat der Senat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass unter Zugrundelegung der Umbaurechnung der Fa. A. vom 23.03.2004 und des Schadensgutachtens des Sachverständigen P. vom 15.06.2010 das Unfallfahrzeug des Klägers über keine wesentliche Sonderausstattung für den Transport von Behinderten verfügt habe, und er hat dem Kläger eine Frist zum ergänzenden Vortrag eingeräumt. Solcher ergänzende Vortrag ist in dem Schriftsatz des Klägers vom 26.07.2013 jedoch nicht enthalten.

e) Unter Zugrundelegung dieser Erwägungen erweist sich eine Nutzungsentschädigung entsprechend der Tabellenwerte für Schadensfälle der Schwacke-Liste ab dem 01.01.2010 in Höhe von 65,00 EUR als angemessen. Hieraus ergibt sich eine Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von insgesamt 975,00 EUR abzüglich der gezahlten 455,00 EUR, mithin 520,00 EUR.

3. Die Beklagten haben ferner die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gemäß §§ 7 Abs. 1, 18 Abs. 1 StVG in Verbindung mit § 115 VVG ausgehend von einem Streitwert in Höhe von 10.469,42 EUR zu ersetzen. Die Geschäftsgebühr gemäß §§ 13, 14, Nr. 2300 VV RVG beträgt bei einem Satz von 0,65 315,90 EUR plus anteiliger Umsatzsteuer Nr. 7008 VV RVG in Höhe von 60,02 EUR, insgesamt 375,92 EUR.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 91 a ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713, 543, 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Achtung vor einem alkoholisierten Fußgänger!

Achtung vor einem alkoholisierten Fußgänger!

Alkoholisierter Fußgänger

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 24. September 2013 zum Aktenzeichen VI ZR 255/12 festgestellt, dass sich ein  überwiegendes Mitverschulden eines Fußgängers am Zustandekommen des Unfalls nicht bereits daraus ergibt, dass diese in erheblich alkoholisiertem Zustand unter Verstoß gegen § 25 Abs. 3 StVO die Straße überquerte, ohne auf den Fahrzeugverkehr zu achten. Der Halter des Kraftfahrzeugs trägt bei unklarem Unfallhergang regelmäßig die Beweislast für einen unfallursächlichen Mitverschuldensanteil des Fußgängers.

Leitsatz

1. Bei einem Unfall zwischen einem Fußgänger und einem Kraftfahrzeug darf bei der Abwägung der Verursachungsanteile im Rahmen des § 254 Abs. 1 BGB nur schuldhaftes Verhalten des Fußgängers verwertet werden, von dem feststeht, dass es zu dem Schaden oder zu dem Schadensumfang beigetragen hat.

2. Die Beweislast für den unfallursächlichen Mitverschuldensanteil des Fußgängers trägt regelmäßig der Halter des Kraftfahrzeugs.

Tenor
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 3. Mai 2012 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand
Die Klägerin begehrt von den Beklagten wegen der Folgen eines Verkehrsunfalls Schmerzensgeld und Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung zukünftiger Schäden vorbehaltlich des Anspruchsübergangs auf Dritte, wobei sie eine Mithaftung von 75% hinnimmt.

Die Klägerin wurde am 6. Februar 2009 gegen 20.11 Uhr als Fußgängerin beim Überqueren einer innerörtlichen Straße von dem bei der Beklagten zu 2 haftpflichtversicherten PKW erfasst, dessen Halterin und Fahrerin die Beklagte zu 1 war. Dabei wurde die Klägerin schwer verletzt. Bei der ihr entnommenen Blutprobe wurde eine BAK von 1,75 Promille festgestellt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht verneint einen Schmerzensgeldanspruch der Klägerin gegen die Beklagten gemäß § 7 Abs. 1, § 11 Satz 2 StVG, § 115 Abs. 1 VVG. Zwar habe sich der Unfall beim Betrieb des Fahrzeugs der Beklagten zu 1 ereignet, doch habe die Klägerin ein Verschulden der Beklagten zu 1 am Zustandekommen des Unfalls nicht bewiesen. Das von der Klägerin angebotene unfallanalytische Sachverständigengutachten scheide als Beweismittel aus, weil die notwendigen ausreichend konkreten Anknüpfungstatsachen, insbesondere Entfernungen, Abstände, Endlagen und Geschwindigkeiten für die Erstellung eines unfallanalytischen Gutachtens nicht gegeben seien. Zwar könnten die Beklagten auch nicht den Unabwendbarkeitsbeweis führen, doch treffe die Klägerin ein überwiegendes Mitverschulden am Zustandekommen des Unfalls. Sie habe in erheblich alkoholisiertem Zustand unter Verstoß gegen § 25 Abs. 3 StVO die Straße überquert, ohne auf den Fahrzeugverkehr zu achten. Das Verschulden der Klägerin überwiege dermaßen, dass die Betriebsgefahr dahinter zurücktrete.

II. Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Im Ansatz geht das Berufungsgericht allerdings zutreffend davon aus, dass die Beklagten auch ohne den Beweis eines Verschuldens der Beklagten zu 1 grundsätzlich aufgrund der Betriebsgefahr des Fahrzeuges für den unfallbedingten Schaden gemäß § 7 Abs. 1, § 11 Satz 2 StVG, § 115 Abs. 1 VVG einzustehen haben, weil sie nicht den Beweis der Verursachung durch höhere Gewalt gemäß § 7 Abs. 2 StVG führen können.

2. Das Berufungsurteil kann jedoch keinen Bestand haben, soweit es die Haftung der Beklagten wegen des überwiegenden Verschuldens der Klägerin verneint. Da die Klägerin weder Halterin noch Führerin eines beteiligten Fahrzeuges war, kommt eine Anspruchskürzung nach den §§ 17, 18 StVG nicht in Betracht. Die Beklagten zu 1 und 2 haften der Klägerin grundsätzlich als Gesamtschuldner in vollem Umfang. Die Gefährdungshaftung kann allerdings im Rahmen der Abwägung nach § 9 StVG, § 254 Abs. 1 BGB entfallen, wenn die im Vordergrund stehende Schadensursache ein grob verkehrswidriges Verhalten des Geschädigten darstellt (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 21. Dezember 1955 – VI ZR 63/55, VersR 1956, 238 f.; vom 12. Oktober 1965 – VI ZR 81/64, VersR 1966, 39 f.; vom 18. März 1969 – VI ZR 242/67, VersR 1969, 571, 572 und vom 13. Februar 1990 – VI ZR 128/89, VersR 1990, 535, 536). Die Abwägung nach § 9 StVG, § 254 Abs. 1 BGB setzt jedoch stets die Feststellung eines haftungsbegründenden Tatbestandes auf der Seite des Geschädigten voraus. Die für die Abwägung maßgebenden Umstände müssen feststehen, d.h. unstreitig, zugestanden oder nach § 286 ZPO bewiesen und für die Entstehung des Schadens ursächlich geworden sein (vgl. Senatsurteile vom 15. November 1960 – VI ZR 30/60, VersR 1961, 249, 250; vom 8. Januar 1963 – VI ZR 35/62, VersR 1963, 285, 286; vom 29. November 1977 – VI ZR 51/76, VersR 1978, 183, 185; vom 10. Januar 1995 – VI ZR 247/94, VersR 1995, 357, 358 und vom 21. November 2006 – VI ZR 115/05, VersR 2007, 263 Rn. 15 ff.; BGH, Urteil vom 20. Februar 2013 – VIII ZR 339/11, NJW 2013, 2018 Rn. 34). Nur vermutete Tatbeiträge oder die bloße Möglichkeit einer Schadensverursachung aufgrund geschaffener Gefährdungslage haben außer Betracht zu bleiben (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2012 – VI ZR 3/11, VersR 2012, 865 Rn. 12). Für die Abwägung der Verursachungsanteile im Rahmen des § 254 Abs. 1 BGB ist mithin nur das Verhalten der Klägerin maßgebend, das sich erwiesenermaßen als Gefahrenmoment in dem Unfall ursächlich niedergeschlagen hat (vgl. Senatsurteil vom 10. Januar 1995 – VI ZR 247/94 aaO).

Nach diesen Grundsätzen durfte das Berufungsgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht annehmen, das Verschulden der Klägerin überwiege gegenüber der nicht ausgeräumten Betriebsgefahr des Fahrzeugs der Beklagten dermaßen, dass die Betriebsgefahr hinter dem Verschulden der Klägerin zurücktrete. Mangels ausreichender Feststellungen zum Unfallhergang ergibt sich ein derart überwiegendes Mitverschulden der Klägerin am Zustandekommen des Unfalls nicht bereits daraus, dass diese in erheblich alkoholisiertem Zustand unter Verstoß gegen § 25 Abs. 3 StVO die Straße überquerte, ohne auf den Fahrzeugverkehr zu achten. Insoweit erweist sich das Berufungsurteil als widersprüchlich zu der Begründung, mit der das Berufungsgericht die Einholung eines unfallanalytischen Sachverständigengutachtens abgelehnt hat. Dazu heißt es in dem angefochtenen Urteil, dass sich weder aus der Ermittlungsakte noch aus der Aussage des Zeugen M. oder der Anhörung der Parteien konkrete Anknüpfungstatsachen, insbesondere Entfernungen, Abstände, Endlagen und Geschwindigkeiten entnehmen ließen, die ausreichten, um einen Sachverständigen mit der Erstellung eines unfallanalytischen Gutachtens über den Hergang des Unfalls zu beauftragen. Mithin stand für das Berufungsgericht weder fest, welche Wegstrecke die Klägerin auf der Fahrbahn bis zum Erreichen des Kollisionsorts zurückgelegt hat, noch dass sie für die Beklagte zu 1 nicht erkennbar gewesen ist und der Unfall durch eine sofortige Reaktion der Beklagten zu 1 nicht hätte vermieden werden können.

Das Berufungsgericht hat außerdem verkannt, dass bei einer Nichtbeweisbarkeit des Unfallhergangs die Beweislast für den unfallursächlichen Mitverschuldensanteil der Klägerin nach allgemeinen Beweisgrundsätzen (vgl. Baumgärtel/Helling, Handbuch der Beweislast 3. Aufl. § 254 Rn. 6 f.) die Beklagten tragen und nicht die Klägerin.

III. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Dabei wird sich das Berufungsgericht erforderlichenfalls auch mit der von der Revision erhobenen Verfahrensrüge zu befassen haben.

Galke
Zoll
Diederichsen
Pauge
Stöhr

Urteil zum Thema alkoholisierter Fußgänger

Bundesgerichtshof – Zur Frage der Differenzbesteuerung

Beschluss des Bundesgerichtshofs, 6. Zivilsenat, vom 25.11.2008 zum Aktenzeichen VI ZR 245/07.

Tenor
Der Antrag auf Zulassung der Sprungrevision gegen das Urteil des Amtsgerichts Celle vom 23. August 2007 wird auf Kosten der Beklagten abgelehnt.

Der Gegenstandswert für das Zulassungsverfahren wird auf 2.235,29 € festgesetzt.

Gründe
I.

Die Beklagte haftet als Haftpflichtversicherer des Schädigers in vollem Umfang aus einem Verkehrsunfall, bei dem das Fahrzeug der Klägerin einen Totalschaden erlitten hat. Gemäß dem nach dem Unfall eingeholten Gutachten betrug der Wiederbeschaffungswert 14.000 € und der Restwert 4.500 €, jeweils einschließlich Umsatzsteuer auf der Grundlage der Differenzbesteuerung. Die vorsteuerabzugsberechtigte Klägerin erwarb ein gleichartiges, differenzbesteuertes Ersatzfahrzeug zu einem Preis von 15.900 €. Das beschädigte Fahrzeug veräußerte sie für 4.500 € an ein Autohaus.

Die Beklagte hat den Fahrzeugschaden auf der Basis eines Netto-Wiederbeschaffungswerts unter Abzug einer Umsatzsteuer von 19 % für den Wiederbeschaffungswert und den Restwert in Höhe von 7.983,20 € reguliert. Sie trägt vor, die Klägerin hätte ein regelbesteuertes Fahrzeug als Ersatz anschaffen müssen und könne die Umsatzsteuer nicht verlangen. Vergleichbare Fahrzeuge würden zu 30 % regelbesteuert angeboten.

Das Amtsgericht hat die Beklagte zur Zahlung weiterer 2.235,29 € verurteilt. Dagegen hat diese mit Einwilligung der Klägerin einen Antrag auf Zulassung der Sprungrevision gestellt.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Sprungrevision ist aufgrund der schriftlichen Einwilligung der Klägerin statthaft (§ 566 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), aber nicht begründet, weil die Rechtssache weder eine grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 566 Abs. 4 ZPO).

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht der Klägerin Schadensersatz auf der Basis eines Brutto-Wiederbeschaffungswerts von 14.000 € zugesprochen hat. Im Streitfall liegen die Voraussetzungen nicht vor, unter denen die Rechtsprechung angenommen hat, dass die in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer nicht vom Schädiger zu erstatten ist, soweit der Halter eines für Geschäftszwecke benutzten Fahrzeugs nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG zum Vorsteuerabzug berechtigt ist (vgl. Senatsurteil vom 6. Juni 1972 – VI ZR 49/71 – VersR 1972, 973, 974; BGH, Urteil vom 22. Mai 1989 – X ZR 25/88 – NJW-RR 1990, 32, 33). Die Klägerin hat ein differenzbesteuertes Fahrzeug angeschafft, so dass sie nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist (vgl. §§ 15 Abs. 1, 14 Abs. 4 Nr. 8, 14a Abs. 6, 14c, 25a Abs. 3, 4 UStG; Tipke/Lang/Reiß, Steuerrecht, 19. Aufl., § 14 Rn. 144 ff.). Zudem werden selbst nach dem – bestrittenen – Beklagtenvortrag auf dem maßgeblichen Markt vergleichbare Fahrzeuge nur zu 30 % regelbesteuert angeboten. Unter diesen Umständen ist es einem Geschädigten auch im Hinblick auf eine etwaige Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) nicht zumutbar, sich ausschließlich nach einem regelbesteuerten Fahrzeug umzusehen und ein solches zu erwerben, um zur Entlastung des Schädigers die Vorsteuerabzugsberechtigung geltend machen zu können.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Müller Greiner Wellner

Pauge Stöhr

Unfall – Haftung auch für aussteigende Personen

Unfall – Haftung  – auch für aussteigende Personen

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 26.02.2013 entschieden, dass der Unfallverursacher auch dafür haftet, wenn der Geschädigte nach dem Unfall aus dem Fahrzeug steigt und infolge der Eisglätte stürzt.

Leitsatz

Verlässt ein Unfallbeteiligter wegen eines Auffahrunfalls bei eisglatter Fahrbahn sein Fahrzeug, um sich über die Unfallfolgen zu informieren, eröffnet er dadurch nicht selbst einen eigenständigen Gefahrenkreis. Stürzt er infolge der Eisglätte, verwirklicht sich nicht eine aufgrund der Straßenverhältnisse gegebene allgemeine Unfallgefahr, sondern die besondere durch den Unfall entstandene Gefahrenlage.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 23. Februar 2012 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger verlangt Schmerzensgeld und die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für künftige materielle und immaterielle Schäden aufgrund einer Schulterverletzung, die er sich durch den Sturz auf eisglatter Fahrbahn nach einem Verkehrsunfall zugezogen hat.

Am 15. Dezember 2010 rutschte der Pkw der Beklagten gegen den vor einer vorfahrtsberechtigten Straße anhaltenden Pkw des Klägers. Dabei verhakte sich die vordere Stoßstange des Pkw der Beklagten mit der Anhängerkupplung am Fahrzeug des Klägers, ohne dass die Fahrzeuge selbst beschädigt wurden. Der Kläger stieg nach dem Unfall aus und ging um die Fahrzeuge herum. Noch vor Erreichen des Gehwegs stürzte er auf der eisglatten Fahrbahn und zog sich einen Bruch des rechten Schultergelenks zu.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit seinem Rechtsmittel verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dass dem Kläger ein Anspruch auf Schmerzensgeld und materiellen Schadensersatz weder aus der Haftung des Halters und Fahrers (§§ 7 Abs. 1, 18 Abs. 1 Satz 1 StVG) noch aus Verschulden gemäß § 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 2 StVO gegen die Beklagte zustehe. Die Beklagte habe zwar ihre Pflicht zur Einhaltung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt verletzt, als sie auf das Fahrzeug des Klägers auffuhr. Nach den Grundsätzen des Beweises des ersten Anscheins stehe fest, dass sie entweder ihre Fahrgeschwindigkeit nicht den örtlichen Gegebenheiten angepasst, den notwendigen Abstand nicht eingehalten oder die im Verkehr erforderliche Aufmerksamkeit beim Heranfahren an das Fahrzeug des Klägers habe vermissen lassen. Bei gebotener wertender Betrachtung seien jedoch der Sturz des Klägers und die darauf beruhende Verletzung dem sorgfaltswidrigen Verhalten der Beklagten nicht zuzurechnen. Zwar schützten die Verhaltensregeln der Straßenverkehrsordnung die körperliche Integrität anderer Verkehrsteilnehmer. Realisiere sich im Schaden aber lediglich ein allgemeines Lebensrisiko, das nicht mit den Gefahren des Straßenverkehrs in einem inneren Zusammenhang stehe, könne der entstandene Schaden dem Unfallgeschehen nicht zugerechnet werden.

Unstreitig sei der Kläger infolge der besonderen Eisglätte auf der Fahrbahn gestürzt. Dabei habe sich eine Gefahr verwirklicht, der andere Verkehrsteilnehmer ebenso ausgesetzt gewesen seien und die durch den von der Beklagten verursachten Unfall nicht erhöht worden sei. Der Sturz sei dem allgemeinen Lebensrisiko zuzurechnen. Dem Kläger stehe auch kein Anspruch gemäß § 7 Abs. 1 StVG zu. Auch wenn § 7 Abs. 1 StVG weit auszulegen sei, sei der Schaden des Klägers in einem Gefahrenkreis entstanden, der von der Betriebsgefahr des Pkw der Beklagten unabhängig sei.

II. Die Revision des Klägers hat Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat der Beklagten allerdings mit Recht ein fahrlässiges Verhalten im Straßenverkehr angelastet, weil sie entweder infolge einer den örtlichen Gegebenheiten nicht angepassten Fahrgeschwindigkeit oder zu geringen Abstands oder Unaufmerksamkeit auf das Fahrzeug des Klägers aufgefahren ist. Gegen diese ihr günstige Beurteilung wendet sich die Revision nicht.

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haftet die Beklagte dem Kläger auch für die Folgen der Verletzung, die dieser durch den Sturz auf der eisglatten Fahrbahn erlitt. Für die Frage der Verschuldenshaftung gemäß § 823 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 und § 1 Abs. 2 StVO ist der haftungsrechtliche Zurechnungszusammenhang zwischen den beiden Unfällen zu bejahen. Auch umfasst der Schutzbereich der Straßenverkehrsvorschriften, deren Verletzung durch die Beklagte zum Zusammenstoß mit dem Fahrzeug des Klägers geführt hat, den durch den Sturz entstandenen Schaden. Dazu haftet die Beklagte gemäß § 7 Abs. 1 StVG wegen der Betriebsgefahr ihres Fahrzeugs.

a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der für die Verschuldenshaftung erforderliche haftungsbegründende Zurechnungszusammenhang zwischen dem durch die Beklagte verschuldeten Unfall und den Verletzungen des Klägers nicht gegeben sei, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Zwar lassen sich allgemein verbindliche Grundsätze, in welchen Fällen ein haftungsrechtlicher Zurechnungszusammenhang bejaht oder verneint werden muss, nicht aufstellen. Letztlich kommt es auf eine wertende Betrachtung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls an (vgl. Senatsurteile vom 10. Februar 2004 – VI ZR 218/03, VersR 2004, 529, 530 und vom 5. Oktober 2010 – VI ZR 286/09, VersR 2010, 1662 Rn. 20). Auch kann der Verursachungsbeitrag eines Zweitschädigers einem Geschehen eine Wendung geben, die die Wertung erlaubt, dass die durch den Erstunfall geschaffene Gefahrenlage für den Zweitunfall von völlig untergeordneter Bedeutung ist und eine Haftung des Erstschädigers nicht mehr rechtfertigt (vgl. Senatsurteile vom 10. Februar 2004 – VI ZR 218/03 und vom 5. Oktober 2010 – VI ZR 286/09, jeweils aaO). So liegt der Streitfall aber gerade nicht. Wirken in einem weiteren Unfall die besonderen Gefahren fort, die sich bereits im ersten Unfallgeschehen ausgewirkt hatten, kann der Zurechnungszusammenhang mit dem Erstunfall jedenfalls nicht verneint werden.

Der erkennende Senat teilt nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, dass sich in dem Sturz des Klägers ausschließlich die durch die Straßenverhältnisse begründete allgemeine Unfallgefahr verwirklichte. Auch wenn zum Unfallzeitpunkt aufgrund der winterlichen Straßenverhältnisse die Gefahr allgemein gegeben war, dass Fußgänger ins Rutschen geraten und stürzen, war für die Verletzung des Klägers entscheidend, dass er nur wegen des Auffahrunfalls aus seinem Fahrzeug ausstieg und über die eisglatte Fahrbahn ging, um die Unfallstelle zu besichtigen und zum Gehsteig zu gelangen. Der vom Berufungsgericht gezogene Vergleich mit einem beliebigen anderen Fußgänger, der zu dieser Zeit auf den Straßen des Unfallorts unterwegs war, lässt dies unberücksichtigt. Ohne den Unfall hätte der Kläger sein Fahrzeug an der Unfallstelle nicht verlassen und wäre auch nicht infolge der dort bestehenden Eisglätte gestürzt. In dem Sturz des Klägers realisierte sich mithin die besondere Gefahrenlage für die an einem Unfall beteiligten Fahrzeugführer, die zur Aufnahme der erforderlichen Feststellungen für eine gegebenenfalls notwendige Schadensabwicklung aus dem Fahrzeug aussteigen und sich auf der Fahrbahn bewegen müssen. Der haftungsrechtliche Zurechnungszusammenhang mit dem von der Beklagten verschuldeten Unfall kann danach nicht verneint werden.

b) Die vom Kläger geltend gemachten Unfallfolgen fallen auch in den Schutzbereich der von der Beklagten verletzten Vorschriften. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es anerkannt, dass die Schadensersatzpflicht durch den Schutzzweck der Norm begrenzt wird. Eine Haftung besteht nur für diejenigen äquivalenten und adäquaten Schadensfolgen, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte Vertragspflicht übernommen wurde (vgl. Senatsurteile vom 22. April 1958 – VI ZR 65/57, BGHZ 27, 137, 140 ff.; vom 6. Juni 1989 – VI ZR 241/88, BGHZ 107, 359, 364; vom 7. Juni 1968 – VI ZR 1/67, VersR 1968, 800, 802 f. und vom 22. Mai 2012 – VI ZR 157/11, VersR 2012, 905 Rn. 14; BGH, Urteile vom 11. Juni 2010 – V ZR 85/09, NJW 2010, 2873 Rn. 24; vom 11. Januar 2005 – X ZR 163/02, NJW 2005, 1420, 1421; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., vor § 249 Rn. 29 f. mwN). Der geltend gemachte Schaden muss in einem inneren Zusammenhang mit der durch den Schädiger geschaffenen Gefahrenlage stehen; ein „äußerlicher“, gleichsam „zufälliger“ Zusammenhang genügt nicht. Insoweit ist eine wertende Betrachtung geboten (vgl. Senatsurteile vom 20. September 1988 – VI ZR 37/88, VersR 1988, 1273, 1274; vom 6. Mai 2003 – VI ZR 259/02, VersR 2003, 1128, 1130; BGH, Urteil vom 14. März 1985 – IX ZR 26/84, NJW 1986, 1329, 1332, jeweils mwN). Diese Frage ist nicht nur in Fällen der Haftung aus der Verletzung eines Schutzgesetzes (§ 823 Abs. 2 BGB) zu stellen, sondern auch für § 823 Abs. 1 BGB und § 7 StVG. Dem Täter sollen nur solche Folgen zugerechnet werden, die durch den Gebots- und Verbotszweck der Norm verhindert werden sollen. Hiernach sind Sinn und Tragweite der verletzten Norm zu untersuchen, um zu klären, ob der geltend gemachte Schaden durch diese Norm verhütet werden sollte.

Von diesen Grundsätzen geht zwar das Berufungsgericht aus. Doch fasst es den Schutzbereich der von der Beklagten missachteten straßenverkehrsrechtlichen Vorschriften der § 3 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 und § 1 Abs. 2 StVO zu eng. Deren Schutzzweck erstreckt sich, wie schon aus § 1 StVO zu entnehmen ist, auf die Verhütung von Unfallrisiken und die mit dieser Bedrohung für Leben und Gesundheit in einem inneren Zusammenhang stehenden Gesundheitsschäden. Hierzu können auch erst im Anschluss an den Verkehrsunfall also bei der Bergung oder bei der Unfallaufnahme erlittene Verletzungen gehören, in denen sich die Gefahren des Straßenverkehrs an der Unfallstelle verwirklichen (vgl. Senatsurteil vom 6. Juni 1989 – VI ZR 241/88, BGHZ 107, 359, 364). Mithin wird auch der durch den Sturz bedingte Schaden des Klägers vom Schutzzweck der von der Beklagten missachteten Straßenverkehrsvorschriften umfasst.

c) Irrigerweise hat das Berufungsgericht auch die Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte aus Gefährdungshaftung gemäß §§ 7, 11 StVG verneint.

Voraussetzung des § 7 Abs. 1 StVG ist, dass eines der dort genannten Rechtsgüter „bei dem Betrieb eines Kraftfahrzeugs“ verletzt worden ist. Auch das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass dieses Haftungsmerkmal nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats entsprechend dem umfassenden Schutzzweck der Norm weit auszulegen ist. Denn die Haftung nach § 7 Abs. 1 StVG ist der Preis dafür, dass durch die Verwendung eines Kraftfahrzeugs erlaubterweise eine Gefahrenquelle eröffnet wird; die Vorschrift will daher alle durch den Kraftfahrzeugverkehr beeinflussten Schadensabläufe erfassen. Ein Schaden ist demgemäß bereits dann „bei dem Betrieb“ eines Kraftfahrzeugs entstanden, wenn sich in ihm die von dem Kraftfahrzeug ausgehenden Gefahren ausgewirkt haben, d.h. wenn bei der insoweit gebotenen wertenden Betrachtung das Schadensgeschehen durch das Kraftfahrzeug (mit)geprägt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 5. Juli 1988 – VI ZR 346/87, BGHZ 105, 65, 66 f.; vom 31. Januar 2012 – VI ZR 43/11, BGHZ 192, 261 Rn. 17; vom 19. April 1988 – VI ZR 96/87, VersR 1988, 641; vom 6. Juni 1989 – VI ZR 241/88, VersR 1989, 923, 924 f. und vom 3. Juli 1990 – VI ZR 33/90, VersR 1991, 111, 112). Erforderlich ist aber stets, dass es sich bei dem Schaden, für den Ersatz verlangt wird, um eine Auswirkung derjenigen Gefahren handelt, hinsichtlich derer der Verkehr nach dem Sinn der Haftungsvorschrift schadlos gehalten werden soll, d.h. die Schadensfolge muss in den Bereich der Gefahren fallen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen worden ist (vgl. Senatsurteile vom 3. Juli 1962 – VI ZR 184/61, BGHZ 37, 311, 315 ff.; vom 27. Januar 1981 – VI ZR 204/79, BGHZ 79, 259, 262 f.; vom 31. Januar 2012 – VI ZR 43/11 aaO; vom 6. Juni 1989 – VI ZR 241/88 aaO und vom 3. Juli 1990 – VI ZR 33/90 aaO). An dem auch im Rahmen der Gefährdungshaftung erforderlichen Zurechnungszusammenhang fehlt es dann, wenn die Schädigung nicht mehr eine spezifische Auswirkung derjenigen Gefahren ist, für die die Haftungsvorschrift den Verkehr schadlos halten will (vgl. Senatsurteil vom 26. April 2005 – VI ZR 168/04, VersR 2005, 992, 993 mwN). Für eine Zurechnung zur Betriebsgefahr kommt es außerdem maßgeblich darauf an, dass der Unfall in einem nahen örtlichen und zeitlichen Kausalzusammenhang mit einem bestimmten Betriebsvorgang oder einer bestimmten Betriebseinrichtung des Kraftfahrzeugs steht (vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 1972 – VI ZR 86/71, VersR 1972, 1074 f.; vom 10. Oktober 1972 – VI ZR 104/71, VersR 1973, 83 f. und vom 10. Februar 2004 – VI ZR 218/03, VersR 2004, 529, 531).

Nach diesen Grundsätzen ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Verletzung des Klägers der vom Fahrzeug der Beklagten ausgehenden Betriebsgefahr zuzurechnen. Auch das Berufungsgericht bejaht zutreffend den zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Auffahrunfall und dem Sturz des Klägers. Anders als das Berufungsgericht meint, fällt der Schaden des Klägers jedoch gerade nicht deshalb in einen Gefahrenkreis, der unabhängig von der Betriebsgefahr bestand, weil zur Zeit des Unfalls auf den Straßen des Unfallortes eine allgemeine Eisglätte herrschte. Anders als in dem vom Berufungsgericht für seine Auffassung zitierten Senatsurteil vom 2. Juli 1991 – VI ZR 6/91, BGHZ 115, 84 ff. verwirklichte sich beim Sturz des Klägers nicht ein von ihm selbst eröffneter eigenständiger Gefahrenkreis, dessen Risiken er selbst tragen muss. Vielmehr wurde der Kläger durch den beim Betrieb des Fahrzeugs von der Beklagten verursachten Auffahrunfall erst veranlasst, aus seinem Pkw auszusteigen und über die eisglatte Fahrbahn zu gehen, um sich über die Unfallfolgen zu informieren.

3. Das Berufungsurteil war deshalb aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Entscheidung über die Höhe des Schmerzensgeldanspruchs ist Aufgabe des Tatrichters (Senatsurteil vom 12. Mai 1998 – VI ZR 182/97, BGHZ 138, 388 Rn. 11).

Galke
Zoll
Diederichsen
Pauge
von Pentz

Schadensersatz bei Kfz-Unfall: Dauer des Nutzungsausfalls bei grundsätzlich fahrbereitem Fahrzeug

Urteil des Amtsgerichts Brühl vom 03. August 2011 zum Aktenzeichen: 20 C 179/11

Wird ein bei einem Unfall beschädigtes Kfz in eine Reparatur-Werkstätte verbracht und wird auf Grund nicht erfolgter Reparaturfreigabe durch die gegnerische Versicherung kein Reparaturauftrag durch den Geschädigten erteilt, so besteht für die – im vorliegenden Fall – dadurch entstehende „Ausfallzeit“ von 80 Tagen kein Nutzungsausfallanspruch, wenn das Fahrzeug nach dem Unfall trotz der entstandenen Schäden noch fahrbereit war.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche aus einem am 17.06.2010 geschehenen Vorfall.

Am 17.06.2010 befuhr die Klägerin mit ihrem PKW Ford mit dem amtl. Kennzeichen … die I- T3. aus Richtung L3 kommend in Fahrtrichtung I. In Höhe der Parkanlage „C-Park“ wurde ihr Fahrzeug während der Fahrt an der rechten Fahrzeugseite in Höhe der hinteren Tür von einem T2 getroffen, wodurch ein Schaden in Höhe von 788,26 € brutto entstand. Der T2 war – was im Verhältnis zu dem Beklagten zu 2) streitig ist – von einem der beiden zu diesem Zeitpunkt 11-jährigen Beklagten mit einer Steinschleuder abgeschossen worden.

Die Mutter des Beklagten zu 1) meldete sich daraufhin bei der Klägerin und teilte ihre Haftpflichtversicherung mit. Diese teilte der Klägerin mit, sie möge das Fahrzeug zu der Firma U. bringen, um einen Kostenvoranschlag sowie Lichtbilder des beschädigten Fahrzeuges anfertigen zu lassen.

Am 01.07.2010 brachte die Klägerin daraufhin ihr Fahrzeug, das nach wie vor verkehrstauglich war, zu der genannten Werkstatt, um es dort reparieren zu lassen. Die Werkstatt fertigte auch die verlangten Lichtbilder sowie einen Kostenvoranschlag und übersandte diese Unterlagen der Haftpflichtversicherung unmittelbar. Die Klägerin beließ das Fahrzeug in der Werkstatt und wartete auf die Erteilung einer Reparaturfreigabe. Die Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 1) beauftragte sodann einen Gutachter, welcher das beschädigte Fahrzeug am 21.08.2010 bei der Firma U. besichtigte und worüber die Klägerin mit Schreiben vom 01.09.2010 informiert wurde. In diesem Schreiben wurde sodann die Reparaturfreigabe sowie Kostenübernahme in Höhe von 788,26 € brutto gewährt. Dieser Betrag wurde von der Haftpflichtversicherung sodann direkt an die Firma U. gezahlt, der ein solcher Anspruch abgetreten worden war. Das Fahrzeug wurde im weiteren Verlauf repariert und nach erfolgter Reparatur am 18.09.2010 von der Klägerin, die das Fahrzeug während des gesamten Zeitraumes dort belassen hatte, bei der Firma U. abgeholt.

Mit Schreiben vom 09.12.2010 rechnete die Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 1) einen von der Klägerin geltend gemachten Nutzungsausfall ab und regulierte unter Berücksichtigung einer Reparaturdauer von drei Tagen sowie einer Bedenkzeit von zwei Tagen einen Nutzungsausfall von 43,- € pro Tag, mithin einen Gesamtbetrag in Höhe von 215,- € (5 x 43,- €).

Die Klägerin, die mit der vorliegenden Klage einen Nutzungsausfall für insgesamt 80 Tage abzüglich der bereits regulierten fünf Tage geltend macht, behauptet, dass der T2 nicht nur von dem Beklagten zu 1), sondern ebenfalls von dem Beklagten zu 2) geschleudert worden sein könne. Jedenfalls sei er aber von einem der beiden Beklagten abgeschossen worden.

Sie behauptet, am 21.07.2010 persönlich und Ende August 2010 durch ihren Ehemann bei der Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 1) telefonisch hinsichtlich der weiteren Verfahrensweise nachgefragt zu haben. Am 21.07.2010 habe ihr eine Mitarbeiterin der Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 1) mitgeteilt, dass der Kostenvoranschlag und die Lichtbilder wohl nicht ausreichend seien und Ende August sei ihrem Ehemann dann mitgeteilt worden, es werde nunmehr ein Gutachter beauftragt.

Die Beklagte ist der Ansicht, ein Nutzungsausfallschaden in Höhe von 43,- € pro Tag sei angemessen. Während des gesamten Zeitraumes habe sie einen entsprechenden Nutzungswillen gehabt.

Sie beantragt:

1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie 3.226,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.12.2010 zu zahlen,

2. die Beklagten als Gesamtschuldner weiter zu verurteilen, an sie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 191,65 € zu zahlen.

Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 2) ist der Ansicht, es sei bei unterstellter Haftung dem Grunde nach allenfalls ein Betrag von 29,- € pro Tag erstattungsfähig.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch gegen die Beklagten nicht gemäß den §§ 823, 830 Abs. 1 S. 2 BGB zu.

Dabei kann der genaue Hergang des Geschehens inklusive der Frage, ob auch der Beklagte zu 2) den T2 geschleudert haben könnte, dahinstehen, da über die bereits regulierte Summe hinaus jedenfalls kein Anspruch der Klägerin besteht.

Zwar stellt die Gebrauchsmöglichkeit eines Kraftfahrzeugs nach allgemeiner Rechtsauffassung grundsätzlich ein vermögenswertes Gut dar und ist als geldwerter Vorteil anzusehen, sodass sich bei vorübergehender Entziehung ein Vermögensschaden ergeben kann. Dies ergibt sich vor allem daraus, dass die Verfügbarkeit des Fahrzeugs innerhalb und außerhalb des Erwerbslebens geeignet ist, Zeit und Kraft zu sparen und damit das Fortkommen im allgemeinsten T3 zu fördern (OLG N, Urteil vom 18.02.2010, Az. 24 U 725/09, m.w.N.).

Ein Vermögensschaden fehlt aber, solange der Geschädigte nicht tatsächlich auf die Nutzung seines Fahrzeuges verzichten musste, weil es trotz der Beschädigungen fahrbereit war oder irrig als fahrbereit angesehen und benutzt wurde. In dieser Zeit hat er keinen Anspruch auf Nutzungsausfall (OLG N, aaO).

So liegt der Fall auch hier. Das Fahrzeug der Klägerin war unstreitig zu keinem Zeitpunkt verkehrsuntauglich, sondern hätte über den gesamten Zeitraum genutzt werden können. Hieran ändern auch die Ausführungen der Klägerin, die Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 1) habe nicht eher eine Reparaturfreigabe erteilt, nichts. Ungeachtet der Problematik, ob die Vorgehensweise der Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 1) tatsächlich beiden Beklagten gleichermaßen zugerechnet werden könnte ergibt sich aus diesem Vortrag aber auch nicht die von der Klägerin hieraus geschlossene faktische Fahrunfähigkeit des Fahrzeuges.

Die Klägerin hat selbst vorgetragen, das Fahrzeug am 01.07.2010 in die Werkstatt verbracht zu haben. Dort seien dann Lichtbilder gefertigt und ein Kostenvoranschlag erstellt worden. All dies sei der Haftpflichtversicherung unmittelbar übersandt worden. Angesichts dessen erschließt sich nicht, aus welchem Grunde die Klägerin das Fahrzeug, dessen Schaden demnach nach ihrem eigenen Vortrag dokumentiert war, nicht wieder mitgenommen und weiter genutzt hat. Selbst wenn man ihrer Argumentation folgt, eine unmittelbar durchgeführte Reparatur ohne erfolgte Reparaturfreigabe durch die Haftpflichtversicherung sei zu risikoreich gewesen, führt dies nicht dazu, dass die Beklagten nunmehr für das Abstellen des Fahrzeuges in einem Zeitraum von 80 Tagen auf dem Gelände der Werkstatt Nutzungsausfall zu leisten hätten. Die Klägerin hätte das Fahrzeug durchaus zunächst unrepariert weiter nutzen und erst nach erfolgter Reparaturfreigabe reparieren lassen können. Auf diese Art und Weise hätte der – ohnehin bereits dokumentierte – Schaden jederzeit erneut begutachtet werden können, sodass diese Vorgehensweise für die Klägerin mit keinerlei Risiko verbunden gewesen wäre.

Die Klägerin, die auch nicht vorgetragen hat, sie sei von der Haftpflichtversicherung explizit aufgefordert worden, das Fahrzeug während des gesamten Zeitraumes in der Werkstatt zu belassen, hat mit ihrer für das Gericht unverständlichen Vorgehensweise massiv gegen ihre aus § 254 Abs. 2 BGB resultierende Schadensminderungspflicht verstoßen. Unternimmt der Geschädigte ungeachtet seiner Verpflichtung zur unverzüglichen Erteilung des Reparaturauftrages nichts, sondern wartet einfach so lange ab, bis der Versicherer signalisiert, die Reparaturkosten würden übernommen, muss er sich einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht vorhalten lassen, zumal ansonsten auch sein Nutzungswille, der grundsätzlich Voraussetzung für die Zuerkennung einer Nutzungsausfallentschädigung ist, zweifelhaft sein kann, wenn man über einen derart langen Zeitraum lediglich abwartet, bis seitens des Versicherers die Erklärung abgegeben wird, die Reparatur könne nun auf Kosten des Versicherers erfolgen (Brandenburgisches OLG, Urteil vom 09.11.2006, Az. 12 U 59/06).

Die Klägerin, an deren Nutzungswillen man angesichts eines solch langen Zeitraumes und nach ihrem eigenen Vortrag nur zweier in diesem Zeitraum von ihr getätigter Nachfragen bei der Haftpflichtversicherung ohnehin zweifeln kann, hat auch nicht vorgetragen, dass die eigentliche Reparatur des Fahrzeuges länger gedauert hat als die insgesamt bereits regulierten fünf Tage. Ein darüber hinausgehender Anspruch kommt aus den genannten Gründen daher nicht in Betracht.

Ein Anspruch auf Erstattung der außergerichtlich entstandenen Anwaltskosten besteht demnach ebenfalls nicht.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr.11, 711 ZPO.
Streitwert: 3.226,- €

Neuwagenkauf: Rücktritt wegen geringer Motorleistung; Anwendung des Sachmängelrechts bei Unmöglichkeit der Pflicht aus Gattungskauf – Kammergericht Berlin

Neuwagenkauf: Rücktritt wegen geringer Motorleistung; Anwendung des Sachmängelrechts bei Unmöglichkeit der Pflicht aus Gattungskauf – Kammergericht Berlin

Urteil des Kammergerichts Berlin vom 27. Oktober 2011 zum Aktenzeichen: 23 U 15/11

Auf die unmögliche Erfüllung der Verpflichtung aus einem Gattungskauf findet das Sachmängelrecht Anwendung, wenn der Käufer eine Falschleistung, wenn auch irrtümlich, zunächst als Erfüllung annimmt.

Wird ein Kraftfahrzeug des Modelljahres 2010 mit einer ausdrücklich genannten Motorleistung von 110 PS verkauft, die der Leistung des im Jahr 2009 erhältlichen Modells entspricht, und stellt sich später heraus, dass das Fahrzeug im Modelljahr 2010 nur mit einer Motorleistung von 90 PS erhältlich ist, kann der Verkäufer gegen den Willen des Käufers den Kaufvertrag nicht mit einem solchen Fahrzeug erfüllen, und zwar auch dann nicht, wenn er sich in seinen AGB in den Grenzen der Zumutbarkeit für den Käufer Konstruktionsabweichungen vorbehalten hat. Eine solche Abweichung ist nicht zumutbar.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 17.12.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 13 O 246/10 – wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klägerin bestellte bei der Beklagten im August 2009 ein Neufahrzeug der Marke … Typ … Modell … zu einem Preis von 16.699 EUR. Die Beklagte erklärte der Klägerin, das Modell des Jahres 2009 werde nicht mehr hergestellt, das Modell des Jahres 2010 weise nur geänderte Scheinwerfer auf. Tatsächlich lag die Beschreibung für das Modell 2010 noch nicht vor. In die Bestellung wurden die Angaben „Mod 2010“ und „1,4 l (109 PS)“ aufgenommen, was der im Modelljahrgang 2009 erhältlichen Motorisierung entsprach. Die einbezogenen allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthielten u.a. die Klausel:

„Konstruktions- oder Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfangs seitens des Herstellers bleiben während der Lieferzeit vorbehalten, sofern sie unter Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers für den Käufer zumutbar sind“.

Anfang März 2010 ließ die Beklagte das Fahrzeug auf die Klägerin zu und übergab es ihr. Die Klägerin zahlte den Kaupreis und erwarb ferner einen passenden Satz Winterreifen zu einem Preis von 585,89 EUR.

Die Klägerin stellte am selben Tage fest, dass in der Zulassungsbescheinigung zwar der Hubraum mit 1,4 l, hingegen die Leistung mit nur 90 PS angegeben war. Sie erklärte den Rücktritt von dem Kaufvertrag, stellte das Fahrzeug bei der Beklagten ab und forderte diese vergeblich zur Erstattung der Kaufpreise für das Fahrzeug und die Winterreifen binnen einer Woche auf.

Die Beklagte hat vorgetragen, infolge der Änderung des Kernbusfeldes der Motorelektronik sei die Nennmotorleistung reduziert, die Anhängelast sei identisch, hingegen seien der Verbrauch sowie die Schadstoffemission niedriger, Letzteres führe zu einer günstigeren Schadstoffklasse. Lediglich die Höchstgeschwindigkeit betrage statt 187 km/h nur 180 km/h. Der Klägerin sei zudem vorzuwerfen, bei Übergabe des Fahrzeuges nicht sogleich Einblick in die Papiere genommen und die geringere Motorleistung unverzüglich gerügt zu haben.

Das Landgericht hat mit am 17.12.2010 verkündetem Urteil gegen die Beklagte auf Zahlung von 17.284,89 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.4.2010 Zug um Zug gegen Rückübereignung des Fahrzeuges, auf Feststellung des Annahmeverzuges und auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten erkannt. Die Beklagte wendet sich gegen das ihr am 05.01.2011 zugestellte Urteil mit ihrer am 27.01.2011 beim Kammergericht eingegangenen Berufung, die sie nach einer rechtzeitig beantragten und bewilligten Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Monat mit am 29.03.2011 beim Kammergericht eingegangen Schriftsatz begründet hat.

Die Beklagte hält an ihrer Ansicht fest, dass es schon an einer Beschaffenheitsvereinbarung fehle, angesichts der überwiegend vorteilhaften Abweichungen ein Sachmangel nicht angenommen werden könne, jedenfalls ein solcher nicht erheblich sei und schließlich die Klägerin die Abweichung nicht sogleich gerügt habe. Sie behauptet, der Klägerin sei mitgeteilt worden, dass eine Beschreibung des Modelljahres 2010 noch nicht vorgelegen habe. Dem Kaufvertrag habe außerdem der Verkaufsprospekt für das Modelljahr 2009 (Anlage B 1, Bl. 30 ff. d. A.) zugrunde gelegen, der den Hinweis enthalte, dass technische Änderungen vorbehalten blieben.

Die Beklagte beantragt, das am 17.12.2010 verkündete Urteils des Landgerichts Berlin zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt dem Berufungsvorbringen entgegen und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, sie ist mithin zulässig. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte hinsichtlich des Anspruchs auf Rückzahlung des Kaufpreises für die Winterreifen, der Feststellung des Annahmeverzuges und des Anspruchs auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten lediglich auf den erstinstanzlichen Vortrag Bezug genommen hat, es also insoweit an einer Auseinandersetzung mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung fehlt. Denn dränge sie mit ihrer Rüge, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, die Klägerin habe von dem Kaufvertrag zurücktreten können, durch, entfielen diese Ansprüche ohne weiteres.

Das Rechtsmittel hat jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat der Klage mit Recht stattgegeben. Die Berufung rechtfertigt keine andere Entscheidung.

1. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Rückübereignung des Fahrzeugs aus § 346 Abs. 1 BGB zu, und zwar nebst Zinsen, §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

Die Klägerin ist wirksam von dem Kaufvertrag über das Fahrzeug zurückgetreten, §§ 434 Abs. 3, 437 Nr. 2 Alt. 1, 326 Abs. 5, 323 Abs. 5 Satz 2, 349 BGB.

Bei dem hier vorliegenden Gattungskauf wird der originäre Erfüllungsanspruch durch das Sachmängelrecht verdrängt, sobald der Käufer eine Falschleistung, wenn auch irrtümlich, als Erfüllung annimmt (Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, 2. Aufl., S. 81). Dies gilt auch, wenn die Erbringung der geschuldeten Leistung unmöglich ist.

a) Das gelieferte Fahrzeug gilt als mangelhaft. Es stellte nicht den geschuldeten Kaufgegenstand dar.

aa) Die Klägerin ließ sich auf ein Fahrzeug des Modelljahres 2010 nach ihrem unbestritten gebliebenen Vortrag nur unter der verlautbarten Bedingung ein, dass alle sonstigen Merkmale des Modelljahres 2009 vorhanden wären. In der Bestellung fand dies seinen Ausdruck in den Angaben „Mod 2010“ und „1,4 l (109 PS)“. Warum die Motorleistung als eine der wenigen Angaben zur Definition des bestellten Fahrzeugs genannt wurde, dies dann aber, wie die Beklagte vertritt, letztlich bedeutungslos sein soll, erschließt sich nicht. Der Umstand, dass der Hinweis auf die PS-Zahl in Klammern gesetzt wurde, ist insoweit irrelevant. Denn dies ändert nichts an seinem den Kaufgegenstand beschreibenden Charakter und lässt nicht darauf schließen, dass die Angabe hätte unverbindlich sein sollen. Das bestellte Fahrzeug wird indes nicht hergestellt. Das gelieferte Fahrzeug ist daher ein aliud und gilt als mangelhaft, § 434 Abs. 3 BGB.

bb) Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten stehen der Annahme eines aliuds nicht entgegen. Der Senat lässt dahin stehen, ob die Klausel trotz der – bloßen – Wiederholung des Wortlautes des § 308 Nr. 4 BGB deshalb Bedenken begegnet, weil sie den Anlass für die vorbehaltenen Änderungen nicht nennt (vgl. BGH NJW 2005, 3420; ferner Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rdnr. 188). Ginge man von der Wirksamkeit der Klausel aus, so mögen technische Änderungen von dem mutmaßlichen Willen des Käufers in der Regel gedeckt sein. Im vorliegenden Fall ist die Änderung der Klägerin aber nicht zumutbar.

Nach § 308 Nr. 4 BGB ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, unwirksam, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Dies ist aufgrund einer Abwägung zwischen den Interessen des Klauselverwenders an der Möglichkeit einer Änderung seiner Leistung und denen des anderen Vertragsteils an der Unveränderlichkeit der vereinbarten Leistung zu beurteilen. Dabei erscheint ein Änderungsvorbehalt, der sich nicht nur auf die Umstände der Leistungserbringung oder auf Nebenpflichten bezieht, sondern auch Inhalt und Umfang der Hauptleistung betrifft, als besonders nachteilig für den anderen Vertragsteil. Insbesondere eine Änderung des Äquivalenzverhältnisses zwischen den beiderseitigen Leistungen kann ein Indiz für die Unzumutbarkeit des Änderungsvorbehalts sein (BGH NJW-RR 2009, 1641). So liegt der Fall hier.

Das Interesse der Beklagten, im Wettbewerb mit verbrauchsarmen und umweltschonenden Fahrzeugen zu bestehen, ist grundsätzlich anzuerkennen. Neben dem Verbrauch ist auch die Schadstoffemission beim Betrieb eines Personenkraftwagens inzwischen zu einem wichtigen Kaufkriterium geworden. Nach der Behauptung der Beklagten soll das Fahrzeug des Modelljahres 2010 insbesondere im Stadtverkehr weniger Benzin verbrauchen als das des Modelljahres 2009, auch soll die Emissionsklasse 5 erreicht werden statt bislang die Emissionsklasse 4. Die Beschleunigung von 0 km/h auf 100 km/h soll ebenfalls verbessert sein (solches ergibt sich aber nicht aus den von der Beklagten eingereichten Datenblättern), die Anhängelast soll gleich geblieben sein. Lediglich die Höchstgeschwindigkeit betrage statt bislang 187 km/h nur 180 km/h. Darauf kommt es letztlich jedoch nicht an. Denn es ist Teil der Vertragsfreiheit darüber zu disponieren, welche Eigenschaften der Kaufgegenstand haben soll. Die Parteien haben eine ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung getroffen, und sie haben nach dem Vertragstext gerade der Motorleistung eine besondere Bedeutung beigemessen. Erhält die Klägerin anders als bestellt ein Fahrzeug mit nur 90 PS, so ist das Äquivalenzverhältnis gestört.

Wird eine ausdrückliche Regelung getroffen, ist eine Abweichung davon grundsätzlich auch nicht deshalb zumutbar, weil andere Eigenschaften des Gegenstands besser sein mögen. Es war Sache der Klägerin zu entscheiden, dass sie einen Wagen mit einer Leistung von 109 PS kaufen wollte. Die Lieferung eines Wagens mit deutlich geringerer Leistung ist nicht deshalb unerheblich, weil dies mit objektiv günstigen, aber offenbar von der Klägerin nicht für entscheidend gehaltenen Verbrauchseigenschaften verbunden sein soll. Was objektiv vernünftig sein mag, ist insoweit nur in zweiter Linie von Belang, wenn der Käufer sich anders entscheidet und andere Prioritäten bei der Kaufentscheidung setzt.

Im Rahmen der Abwägung der beiderseitigen Interessen ist außerdem zu berücksichtigen, dass die Klägerin keine eigene Kenntnis von den im Modelljahr 2010 angebotenen Fahrzeugkonfigurationen haben konnte und dass es im Ausgangspunkt Sache der Beklagten war, zu wissen, welche Fahrzeuge mit welchen Eigenschaften sie verkaufen konnte.

Irrelevant ist, dass es im Prospekt für das Jahr 2009 hieß, die dort gemachten Angaben seien unverbindlich und unterlägen Änderungen. Denn es ist schon nicht ersichtlich, dass und auf welche Weise diese Klausel in den zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag einbezogen worden sein soll. Darüber hinaus verstieße sie gegen § 308 Nr. 4 BGB, weil sie als Korrektiv gerade nicht auf die Zumutbarkeit der Änderungen für den Käufer abstellt.

b) Eine Aufforderung zur Nacherfüllung unter Hinzusetzen einer Frist war entbehrlich, § 326 Abs. 5 BGB. Die Beklagte konnte die Verpflichtung aus dem Kaufvertrag nicht erfüllen, weil Modelle, die dem Vereinbarten entsprochen hätten, nicht existierten. Die Beklagte wurde dadurch von ihrer Leistungspflicht gemäß § 275 Abs. 1 BGB frei.

c) Das Rücktrittsrecht ist nicht wegen Kenntnis der Klägerin von dem fingierten Sachmangel ausgeschlossen, § 442 BGB. Die Beklagte kann mit ihrer erstmals in der Berufungsinstanz aufgestellten Behauptung, sie habe der Klägerin mitgeteilt, dass die Beschreibung für das Modelljahr 2010 noch nicht vorgelegen habe, nicht gehört werden. Zum einen lässt sich solches mit der unbestritten gebliebenen Erklärung der Beklagten, im Modelljahr 2010 seien nur die Scheinwerfer geändert, nicht in Einklang bringen, zum anderen hat die Beklagte nicht dargelegt, warum sie dieses von der Klägerin bestrittene Vorbringen nicht schon im ersten Rechtszug geltend gemacht hat, ohne dass dies auf Nachlässigkeit beruhte § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO.

Die Klägerin hat ihre Rechte auch nicht etwa deshalb verloren, weil sie den Wagen zunächst unbeanstandet entgegengenommen hatte. Es bestand weder eine Untersuchungs- noch eine Rügeobliegenheit. Die Klägerin ist kein Kaufmann, so dass § 377 HGB keine Anwendung findet. Es ist daher unschädlich, dass die Klägerin die Fahrzeugpapiere nicht darauf kontrolliert hat, ob die Beklagte auch das vereinbarte Fahrzeug ausgeliefert hat.

d) Das Rücktrittsrecht ist ferner nicht wegen Geringfügigkeit des fingierten Sachmangels ausgeschlossen, §§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 5 Satz 2 BGB. Allgemein gilt insoweit (vgl. hierzu BGH NJW-RR 2010, 1289, Rn. 23, zitiert nach Juris, mit zahlreichen weiteren Nachweisen), dass die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, ebenfalls eine umfassende Interessenabwägung erfordert, wobei es auf sämtliche Umstände des Einzelfalls ankommt. Dabei wird in der Regel ein Verstoß gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung die Erheblichkeit der Pflichtverletzung indizieren (BGH a.a.O., so auch OLG Düsseldorf NJW-RR 2009, 400, Rn. 21, zitiert nach Juris, wobei dort ein anderer als der vereinbarte Motor eingebaut worden war).

Da vorliegend eine unmissverständliche Beschaffenheitsvereinbarung vorliegt, ist mit der Erheblichkeit der Pflichtverletzung auch die Unzumutbarkeit, die (Konstruktions-)Änderungen akzeptieren zu müssen, indiziert. Dem entspricht es, bei einem Neuwagenkauf die Zumutbarkeitsgrenze tendenziell enger zu ziehen als bei bereits gebrauchten Kraftfahrzeugen (so für die Erheblichkeit eines Mangels OLG Düsseldorf, Urteil v. 08.01.2007, Az. I-1 U 177/06, wonach zudem grundsätzlich das Rückabwicklungsinteresse des Käufers bei Mangelhaftigkeit der Kaufsache Vorrang habe).

e) Infolge des gemäß § 349 BGB erklärten Rücktritts ist die Verpflichtung der Klägerin zur Gegenleistung entfallen, § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB. Da sie die Gegenleistung bereits erbracht hat, kann sie das Geleistete nach § 346 BGB zurückfordern, § 326 Abs. 4 BGB.

f) Die Klägerin kann Zinsen in dem geltend gemachten Umfang verlangen, §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befindet sich seit der Verweigerung der Rückabwicklung in Verzug.

2. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen für den Erwerb der Winterreifen gemäß §§ 434 Abs. 3, 437 Nr. 3, 284 BGB zu. Sie hätte nach dem Ausgeführten auch Schadenersatz statt der Leistung gemäß § 281 BGB verlangen können. Sie hat jedoch den Rücktritt erklärt, so dass ihr der Ersatz vergeblicher Aufwendungen nicht verschlossen wird. Der Erwerb der Winterreifen hat sich angesichts des wirksamen Rücktritts vom Kaufvertrag über das Fahrzeug als eine solche vergebliche Aufwendung erwiesen.

3. Das Landgericht hat ferner mit Recht festgestellt, dass Annahmeverzug eingetreten ist. Das Feststellungsinteresse folgt aus den Erleichterungen bei der Zwangsvollstreckung, § 756 Abs. 1 Halbs. 2 Var. 2 ZPO. Für den Eintritt des Annahmeverzuges genügte gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot, da die Beklagte erklärt hat, das Fahrzeug nicht zurücknehmen zu wollen.

4. Die Klägerin kann Freistellung von den vorgerichtlich entstandenen Rechtsverfolgungskosten verlangen, §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befand sich seit Ablauf der in dem Schreiben der Klägerin vom 02.3.2010 gesetzten Frist in Verzug.

III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Revision war nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2, 2. Alt. ZPO nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Für die Beantwortung der Frage, ob die Lieferung eines aliuds zumutbar ist, lassen sich keine allgemeinen Regeln aufstellen. Die Bewertung muss dem Tatrichter überlassen bleiben. Maßgeblich sind stets die Umstände des Einzelfalls (Reinking/Eggert, a.a.O., Rdnr. 189). Die Erwägungen der Beklagten in ihrem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen, nicht nachgelassenen Schriftsatz vermögen Gegenteiliges nicht aufzuzeigen. Sie geben daher keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, §§ 296 a, 156 ZPO.