Verweis auf Fachwerkstatt während des Rechtsstreits

Der Bundesgerichtshof hat sich in seinem Urteil vom 15. Juli 2014 zum Aktenzeichen VI ZR 313/13 mit der Verweisung des Geschädigten auf günstigere Reparaturmöglichkeit während des laufenden Rechtsstreits bei fiktiver Schadensabrechnung nach einem Verkehrsunfall beschäftigt: 

Orientierungssatz

Der Geschädigte eines Kfz-Unfalls, der seinen Fahrzeugschaden fiktiv abrechnet, kann auch während des Prozesses vom Schädiger bzw. seiner Kfz-Haftpflichtversicherung auf eine günstigere Reparaturmöglichkeit in einer freien Fachwerkstatt verwiesen werden (Fortführung BGH, 14. Mai 2013, VI ZR 320/12, VersR 2013, 876).

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 4. Juni 2013 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin begehrt restlichen Schadensersatz nach einem Verkehrsunfall am 27. November 2011, bei dem der Fahrer des bei der Beklagten haftpflichtversicherten Fahrzeugs die Fahrerseite des parkenden Fahrzeugs der Klägerin beschädigte. Die volle Einstandspflicht der Beklagten ist unstreitig.

Der von der Klägerin beauftragte Sachverständige U. gelangte in seinem Gutachten vom 29. November 2011 zu Nettoreparaturkosten in Höhe von 6.579,97 €, wobei er für Instandsetzungs- und Lackierarbeiten einen Nettostundensatz von 96,96 € zugrunde legte und unter anderem Kosten für Fahrzeugverbringung in Höhe von 96,96 € und einen Preisaufschlag auf die unverbindlich empfohlenen Preise für Ersatzteile (UPE-Zuschlag) von 10 % in Ansatz brachte. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2011 machte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin unter Übersendung des Gutachtens gegenüber der Beklagten unter anderem die Nettoreparaturkosten geltend, wobei er darauf verwies, dass die Klägerin vorerst auf Gutachtenbasis abrechne. Diese reparierte das Fahrzeug nachfolgend in Eigenregie.

Mit Schreiben vom 30. Dezember 2011 rechnete die Beklagte den Schaden ab. Auf die Reparaturkosten kündigte sie eine Zahlung von 5.686,37 € an unter Hinweis auf ihren beigefügten Prüfbericht vom 13. Dezember 2011, in dem die im Gutachten ausgewiesenen Stundenverrechnungssätze als nicht erforderlich bezeichnet wurden. Zudem verwies sie auf den Meisterbetrieb Firma B. GmbH, dessen Stundenverrechnungssatz für Karosseriearbeiten 89 €, für Lackierung 93 € und für Mechanikarbeiten sowie Elektrikarbeiten 68 € betrage. Darüber hinaus wurden zwei weitere Reparaturbetriebe als gleichwertig bezeichnet und benannt.

Die Klägerin verlangt den Differenzbetrag zwischen den vom Sachverständigen U. kalkulierten Nettoreparaturkosten gemäß Gutachten und den im Prüfbericht zugestandenen in Höhe von 893,60 €. Zudem hat sie Ansprüche auf Zahlung bzw. Freistellung von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten geltend gemacht. Das Amtsgericht hat die Klage hinsichtlich des Hauptantrages abgewiesen und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 155,29 € zu zahlen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des Amtsgerichts teilweise abgeändert und die Beklagte auch verurteilt, an die Klägerin 893,60 € zu zahlen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag weiter, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts in vollem Umfang zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin nach Maßgabe des Gutachtens des Sachverständigen U. gemäß § 7 Abs. 1, § 17 Abs. 1 StVG, § 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VVG ein weiterer Schadensersatzanspruch in Höhe von 893,60 € zu. Dabei könne es dahinstehen, ob es sich bei den von der Beklagten benannten Werkstätten um Partnerwerkstätten der Beklagten handele und sich diese deshalb nicht auf deren Stundenverrechnungssätze berufen dürfe. Denn die Klägerin sei zur fiktiven Abrechnung nach den im Gutachten U. wiedergegebenen Stundenverrechnungssätzen einer markengebundenen Fachwerkstatt schon deshalb berechtigt, weil ihr der Prüfbericht der Beklagten nicht rechtzeitig übermittelt worden sei.

II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, die Klägerin sei zur fiktiven Abrechnung nach den im Gutachten U. wiedergegebenen Stundenverrechnungssätzen berechtigt, damit begründet, dass ihr der Prüfbericht der Beklagten nicht rechtzeitig übermittelt worden sei. Dies steht im Widerspruch zur – zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung noch nicht veröffentlichten – Entscheidung des erkennenden Senats vom 14. Mai 2013 (VI ZR 320/12, VersR 2013, 876). Danach darf der Schädiger den Geschädigten, der – wie hier – fiktiv abrechnet, unter Umständen noch im Rechtsstreit auf günstigere Reparaturmöglichkeiten in einer Referenzwerkstatt verweisen.

a) Der Geschädigte darf, sofern die Voraussetzungen für eine fiktive Schadensberechnung vorliegen, dieser grundsätzlich die üblichen Stundenverrechnungssätze einer markengebundenen Fachwerkstatt zugrunde legen, die ein von ihm eingeschalteter Sachverständiger auf dem allgemeinen regionalen Markt ermittelt hat (Senatsurteile vom 29. April 2003 – VI ZR 398/02, BGHZ 155, 1, 4 – Porsche-Urteil; vom 20. Oktober 2009 – VI ZR 53/09, BGHZ 183, 21 Rn. 7 f. – VW-Urteil; vom 22. Juni 2010 – VI ZR 302/08, VersR 2010, 1096 Rn. 6 – Audi-Quattro-Urteil; vom 22. Juni 2010 – VI ZR 337/09, VersR 2010, 1097 Rn. 6 – Mercedes-A 170-Urteil). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats besteht in der Regel ein Anspruch des Geschädigten auf Ersatz der in einer markengebundenen Vertragswerkstatt anfallenden Reparaturkosten unabhängig davon, ob der Geschädigte den Wagen tatsächlich voll, minderwertig oder überhaupt nicht reparieren lässt (vgl. z.B. Senatsurteile vom 23. März 1976 – VI ZR 41/74, BGHZ 66, 239, 241; vom 29. April 2003 – VI ZR 398/02, BGHZ 155, 1, 3). Allerdings ist unter Umständen ein Verweis des Schädigers auf eine günstigere Reparaturmöglichkeit in einer mühelos und ohne Weiteres zugänglichen anderen markengebundenen oder „freien“ Fachwerkstatt möglich, wenn der Schädiger darlegt und ggf. beweist, dass eine Reparatur in dieser Werkstatt vom Qualitätsstandard her der Reparatur in einer markengebundenen Fachwerkstatt entspricht und der Geschädigte keine Umstände aufzeigt, die ihm eine Reparatur außerhalb der markengebundenen Fachwerkstatt unzumutbar machen (Senatsurteile vom 20. Oktober 2009 – VI ZR 53/09, aaO Rn. 12 ff. – VW-Urteil; vom 23. Februar 2010 – VI ZR 91/09, VersR 2010, 923 Rn. 9, 11 – BMW-Urteil; vom 22. Juni 2010 – VI ZR 302/08, VersR 2010, 1096 Rn. 7 – Audi-Quattro-Urteil; vom 22. Juni 2010 – VI ZR 337/09, VersR 2010, 1097 Rn. 7 – Mercedes-A 170-Urteil; vom 13. Juli 2010 – VI ZR 259/09, VersR 2010, 1380 Rn. 7 – Mercedes-A 140-Urteil).

b) Hinsichtlich des Zeitpunkts, zu dem der Verweis spätestens erfolgen muss, bestanden zum Zeitpunkt des Erlasses des Berufungsurteils unterschiedliche Auffassungen. Der erkennende Senat hat inzwischen entschieden, dass der Verweis auf eine günstigere Reparaturmöglichkeit im Fall einer fiktiven Schadensabrechnung des Geschädigten noch im Rechtsstreit erfolgen kann, soweit dem nicht prozessuale Gründe, wie die Verspätungsvorschriften, entgegenstehen (Senatsurteil vom 14. Mai 2013 – VI ZR 320/12, VersR 2013, 876 Rn. 10 f.; zustimmend Lemcke, r+s 2013, 359, 360; Witt, NJW 2013, 2818). Für den Geschädigten, der fiktiv abrechnet, ist es unerheblich, ob und wann der Versicherer auf die alternative Reparaturmöglichkeit verweist. Dem steht nicht entgegen, dass der Geschädigte nicht verpflichtet ist, zu den von ihm tatsächlich veranlassten oder auch nicht veranlassten Herstellungsmaßnahmen konkret vorzutragen. Entscheidend ist, dass in solchen Fällen der objektiv zur Herstellung erforderliche Betrag ohne Bezug zu tatsächlich getätigten Aufwendungen zu ermitteln ist. Der Geschädigte disponiert dahin, dass er sich mit einer Abrechnung auf dieser objektiven Grundlage zufrieden gibt. Hinweise des Schädigers auf Referenzwerkstätten dienen hier nur dazu, der in dem vom Geschädigten vorgelegten Sachverständigengutachten vorgenommenen Abrechnung entgegenzutreten. Im Hinblick darauf muss auch der Geschädigte, der den Fahrzeugschaden bereits behoben hat, ihn aber weiterhin fiktiv auf Gutachtenbasis abrechnet, mit der Möglichkeit rechnen, dass die Erforderlichkeit des vom Gutachter ermittelten Geldbetrages noch im Prozess von der Gegenseite bestritten wird und sich bei der Überzeugungsbildung des Gerichts, ob der verlangte Geldbetrag der erforderliche Geldbetrag im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB ist, ein geringerer zu ersetzender Betrag ergibt (vgl. Lemcke, aaO).

2. Die Sache ist nach den vorstehenden Ausführungen gemäß § 563 Abs. 1 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil dieses nicht geprüft hat, ob die Voraussetzungen für einen Verweis des Schädigers auf eine günstigere Reparaturmöglichkeit erfüllt sind.

Galke                           Pauge                             Stöhr

              von Pentz                      Offenloch

Schmerzensgeldanspruch für HWS-Syndrom bei Vorerkrankung

Haftung bei Verkehrsunfall mit Personenschaden: Das Oberlandesgericht Düsseldorf äußert sich mit Urteil vom 01. April 2014 zum Aktenzeichen I-1 U 57/13 zum Nachweis der Unfallursächlichkeit eines HWS-Syndroms (Halswirbelsäulen-Syndrom) und zum Schmerzensgeldanspruch für HWS-Syndrom bei einem gesundheitlich geschwächten Menschen

Orientierungssatzasd

1. Den Äußerungen eines durch einen Verkehrsunfall Geschädigten gegenüber den behandelnden Ärzten und Therapeuten sowie deren Beobachtungen und Einschätzungen ist im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein erheblichen Stellenwert einzuräumen, da es einer Partei, die an nicht durch wissenschaftliche Methoden objektivierbaren Beschwerden, wie z.B. Schmerzzuständen, leidet, anderenfalls die Möglichkeit zum Beweis ihres Vortrags entzogen würde.

2. Bei Verletzung eines bereits geschwächten Menschen kann der Schädiger nicht verlangen, so gestellt zu werden, als wäre der Betroffene gesund gewesen.

3. Erleidet der vorgeschädigte Betroffene infolge des Verkehrsunfalls eine HWS-Distorsion mit einem verzögerten Heilungsverlauf, so hat er Anspruch auf Schmerzensgeld in Höhe von 2.500 Euro.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 17. April 2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger ein weiteres Schmerzensgeld in Höhe von 1.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. November 2010 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 77 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 23 % zu tragen.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die zulässige Berufung des Klägers hat zum Teil Erfolg.

Der Kläger hat gegen die Beklagten gemäß §§ 7 Abs. 1, 18 Abs. 1, 11 S. 2 StVG, 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG einen Anspruch auf Zahlung eines weiteren Schmerzensgeldes in Höhe von 1.500,00 €, weil der Senat nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme davon überzeugt ist, dass der Kläger bei dem Verkehrsunfall vom 19.02.2010 eine HWS-Distorsion des Schweregrades I erlitten hat, welche zu den von ihm vorgetragenen Beeinträchtigungen geführt hat.

I. Die Frage, ob sich der Kläger bei dem Unfall überhaupt eine Verletzung zugezogen hat (sog. Primärverletzung), betrifft die haftungsbegründende Kausalität und unterliegt damit den strengen Anforderungen des Vollbeweises gemäß § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO. Danach hat der Tatrichter unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht für wahr zu erachten ist. Die hiernach erforderliche Überzeugung erfordert indes keine absolute oder unumstößliche Gewissheit oder an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit, sondern nur einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH, NJW 2003, 1116; VersR 2008, 1133 mit weiteren Nachweisen). Steht fest, dass es unfallbedingt zu einer Primärverletzung gekommen ist, kommen dem Geschädigten für die Frage der haftungsausfüllenden Kausalität bezogen auf den Umfang der durch den Unfall entstandenen Schäden die Beweiserleichterungen des § 287 Abs. 1 ZPO zugute (BGH, NJW 2004, 2828).

II. Soweit das Landgericht den Nachweis einer Primärverletzung der Halswirbelsäule als nicht erbracht angesehen hat, ist der Senat an die erstinstanzliche Beweiswürdigung nicht gebunden, weil unter Zugrundelegung des vorgenannten Beweismaßstabs konkrete Anhaltspunkte bestehen, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die Feststellungen des Senats führen zu dem Ergebnis, dass der Kläger bei dem Verkehrsunfall vom 19.02.2010 eine HWS-Distorsion des Schweregrades I erlitten hat, welche über einen Zeitraum von bis zu 6 Monaten zu Nacken- und Schulterschmerzen beim Bücken, Strecken und Heben, zu einer schmerzhaft eingeschränkten Rotation und Seitneigung der Halswirbelsäule sowie zu stechenden, teils schlagartigen Schmerzen mit Schwindelzuständen und Angst- und Panikattacken beim Treppensteigen geführt hat. Hierbei hat sich der Senat von folgenden Erwägungen leiten lassen:

1. Die auf der Grundlage des unfallanalytischen Gutachtens des Sachverständigen N. getroffenen Feststellungen des Landgerichts über die biomechanische Belastung des Klägers durch die streitgegenständliche Kollision werden mit der Berufung zwar nicht angegriffen, sind aber ersichtlich unvollständig.

a) Soweit die Berufung dem Landgericht vorwirft, es orientiere sich zu nahe an der – vom Bundesgerichtshof verworfenen – sog. Harmlosigkeitsgrenze, trifft dies nicht zu. Nach den Ausführungen des medizinischen Sachverständigen Dr. V. liegen die Grenzen des „Toleranzbereichs“, innerhalb dessen nach dem gegenwärtigen wissenschaftlichen Kenntnisstand bei dem am ehesten vergleichbaren Frontalaufprall Verletzungen der Fahrzeuginsassen in der Regel nicht aufträten, bei einer kollisionsbedingten Geschwindigkeitsänderung von etwa 20 km/h und einer Beschleunigung von etwa 5 g. Obwohl bei isolierter Auswertung des Gutachtens des Sachverständigen N. nur eine Kollisionsdifferenzgeschwindigkeit von 16,2 km/h und eine Beschleunigung von 3,8 g sicher feststellbar waren (dazu s. u.), hat das Landgericht es bei dieser Feststellung nicht bewenden lassen, sondern ein fachmedizinisches Sachverständigengutachten eingeholt, welches – wenn auch mit erheblichen Defiziten (dazu s. u.) – auch die subjektive Anamnese des Klägers sowie dessen individuelle körperliche Konstitution in die Beurteilung einbezogen hat und vom Landgericht auch in dieser Hinsicht gewürdigt worden ist.

b) Allerdings hat das Landgericht bei seiner Beweiswürdigung völlig unberücksichtigt gelassen, dass nach dem Gutachten des Sachverständigen N. durchaus auch höhere biomechanische Belastungen von bis zu 20,9 km/h bzw. 5,4 g auf den Kläger eingewirkt haben können, bei deren Vorliegen der Sachverständige Dr. V. eine HWS-Distorsion des Schweregrades I als wahrscheinlich ansieht (Bl. 190 f. d. A.). Insofern ist es zu kurz gegriffen, die medizinische Beurteilung strikt an der technisch sicher feststellbaren unteren Belastungsgrenze auszurichten; vielmehr müssen die Ergebnisse des technischen und des medizinischen Sachverständigengutachtens einer Gesamtschau unterzogen werden. Denn je mehr die medizinischen Befunde auf einen ursächlichen Zusammenhang der Beschwerden des Klägers mit dem Unfallereignis hindeuten, desto mehr rückt hierdurch auch eine höhere mechanische Einwirkung in den Bereich des Wahrscheinlichen. Schon aus diesem Grunde ist die Beweiswürdigung des Landgerichts rechtsfehlerhaft.

2. In Fällen wie dem vorliegenden, in denen die behauptete Verletzung mangels struktureller, durch bildgebende Verfahren feststellbarer Veränderungen oder spezifischer neurologischer Befunde nicht im naturwissenschaftlichen Sinne nachweisbar ist, was senatsbekannt praktisch bei allen „leichteren“ HWS-Distorsionen der Schweregrade I und II in der Einteilung nach E. der Fall ist, steht dem Anspruchsteller nur der Beweis durch Indizien offen.

a) In diesem Sinne spricht für die Behauptung des Klägers, er sei bei dem Unfallereignis vom 19.02.2010 an der Halswirbelsäule verletzt worden, dass er sich unstreitig am 20.02.2010 – einen Tag nach dem Unfall – in der Notfallpraxis Dr. S. sowie in der chirurgischen Ambulanz des St.-Josefs-Krankenhauses und am 22.02.2010 bei seinem Hausarzt, dem Zeugen Dr. T., vorstellte und über Kopf- und Nackenschmerzen mit Ausstrahlung in die Schulter berichtete, welche mit dem Verletzungsbild einer HWS-Distorsion grundsätzlich kompatibel sind. Anhaltspunkte, dass die Angaben des Klägers gegenüber den behandelnden Ärzten nicht authentisch waren, sind nicht ersichtlich. Zum einen hat der Zeuge Dr. T. auch objektive Befunde in Form einer Verspannung der paravertebralen Muskulatur sowie einer schmerzhaft eingeschränkten Beweglichkeit der Halswirbelsäule erhoben, die mit den vom Kläger subjektiv beschriebenen Beschwerden korrespondieren (vgl. die ärztlichen Berichte vom 18.03.2010, Bl. 7 d. A., und vom 24.09.2010, Bl.16 d. A.). Zum anderen ist dokumentiert, dass der Kläger auch in der Folgezeit mehrfach wegen persistierender HWS-Beschwerden bei dem Zeugen Dr. T. vorstellig wurde (Bl. 7 f. d. A.) und in der Zeit vom 28.06.2010 bis 18.08.2010 wegen dieser Beschwerden 10 x physiotherapeutisch behandelt wurde (Bl. 12 ff. d. A.).

Den Äußerungen des Klägers gegenüber den behandelnden Ärzten und Therapeuten sowie deren Beobachtungen und Einschätzungen ist im Rahmen der Beweiswürdigung ein erheblicher Stellenwert beizumessen, da anderenfalls einer Partei, die über nicht durch naturwissenschaftliche Methoden objektivierbare Beschwerden, wie es Schmerzzustände sein können, klagt, jede Möglichkeit genommen würde, ihren Vortrag zu beweisen (vgl. Senat, Urteil vom 08.02.2011, Az. I-1 U 56/10, mit Hinweis auf BGH, NJW 1986, 1541).

b) Welche Beweiskraft der zeitnahen Schilderung kompatibler Beschwerden zukommt, hängt davon ab, ob und ggf. in welchem Ausmaß und welcher Häufigkeit der Kläger derartige Beschwerden auch schon vor dem Unfall hatte. Um die Unfallbedingtheit des vom Anspruchsteller geltend gemachten Verletzungs- und Beschwerdebildes zu ermitteln, ist der medizinische Befund, wie er sich unmittelbar vor dem Unfall darstellte, zu rekonstruieren und mit denjenigen zu vergleichen, der nach dem Unfall gegeben war. Ergibt der Vergleich, dass nachher ein „Mehr“ an Verletzungen oder Beschwerden vorlag, so lässt dies darauf schließen, dass die Verschlimmerung gegenüber dem Vorzustand durch den Unfall (mit-) verursacht worden ist (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. Urteile vom 08.02.2011, Az. I-1 U 56/10, und vom 01.03.2011, Az. I-1 U 102/10, mit Hinweisen auf BGH, NJW-RR 2005, 897; Dannert, ZfS 2001, 50 ff.; Krücker: in Graf-Grill-Wedig, Beschleunigungsverletzung der Halswirbelsäule, S. 361, 368). Dem Gericht ist es bei seiner Beweiswürdigung nicht verwehrt, im Wege des Ausschlusses anderer Ursachen zu der Feststellung zu gelangen, dass als einzig realistische Ursache für die Beschwerden des Klägers der streitgegenständliche Unfall in Betracht kommt (BGH, NJW 2003, 1116).

Unstreitig bestanden beim Kläger im Unfallzeitpunkt degenerative Vorschäden an der Halswirbelsäule (Höhenminderungen der Zwischenwirbelräume C4/5, C 5/6 und C6/7 und Verkalkungen in den Nackenweichteilen in Höhe des Dornfortsatzes C5), die – soweit ersichtlich – erstmals aufgrund der am 20.02.2010 im St.-Josefs-Krankenhaus Hilden angefertigten Röntgenaufnahmen diagnostiziert wurden (Bl. 181 d. A.). Allerdings hat der Kläger behauptet, er sei vor dem Unfall beschwerdefrei gewesen. Soweit aus den vorgelegten Berichten und Krankenunterlagen ersichtlich, war der Kläger vor dem Unfallereignis lediglich drei Mal, nämlich am 06.12.2005 wegen eines akuten Schiefhalses, am 14.07.2008 wegen Myogelosen der Nackenmuskulatur und am 23.04.2009 wegen einer Blockierung der HWS/BWS, in ärztlicher Behandlung (Bl. 7 f. d. A.). Die Behauptung des Klägers, danach habe jeweils wieder Beschwerdefreiheit bestanden, hält der Senat für glaubhaft, weil anderenfalls häufigere Arztbesuche zu erwarten gewesen wären.

3. Soweit es nicht um die Glaubwürdigkeit des Klägers, sondern um die medizinische Plausibilität seiner Angaben und die daraus abzuleitenden Schlüsse auf das Bestehen oder Nichtbestehen einer bestimmten Verletzung geht, hat sich der Tatrichter bei der Bewertung der vorstehenden Indizien der Hilfe eines fachmedizinischen Sachverständigen zu bedienen (vgl. BGH, VersR 2008, 1133). Diesem Gebot ist das Landgericht durch die Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dr. V. im Grundsatz nachgekommen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist dieses Gutachten aber in wesentlichen Teilen nicht überzeugend.

a) So hat der Sachverständige dem oben beschriebenen Vergleich des Beschwerdebildes vor und nach dem Unfall keine ausreichende Bedeutung beigemessen. Soweit er ausführt, die nach dem Unfall erhobenen Befunde seien nicht spezifisch für eine bestimmte Ursache, und in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass die Krankheitshäufigkeit für Nacken- bzw. chronische Schulter-Arm-Beschwerden bis zu 30 % betrage (Bl. 185 d. A.), liefert dies keine plausible Erklärung für das plötzliche Auftreten von Beschwerden nach einem Verkehrsunfall, nachdem zuvor seit ca. 10 Monaten vollständige Beschwerdefreiheit bestand.

b) Soweit der Sachverständige ausführt, die Röntgenbilder und Kernspintomographien zeigten keine Besonderheiten der körperlichen Konstitution des Klägers, von denen bekannt sei, dass sie die Verletzungsneigung der Halswirbelsäule bei äußeren mechanischen Einwirkungen erhöhen könnten (Bl. 189 d. A.), lässt er die naheliegende – dem Senat aus anderen fachorthopädischen Gutachten bekannte – Möglichkeit außer Betracht, dass zuvor „stumme“ Verletzungen, wie die beim Kläger festgestellten degenerativen Veränderungen der Halswirbelsäule, durch eine mechanische Belastung der vorliegenden Art „aktiviert“ worden sein könnten.

Diese Möglichkeit kann auch unter Berücksichtigung der in der Anhörung vom 06.02.2013 getätigten Äußerung des Sachverständigen, es gebe keine wissenschaftlichen Erkenntnisse dazu, dass bei diesem geringen Belastungsbereich degenerative Vorschäden eine vermehrte Verletzungsgefährdung begründeten (Bl. 231 d. A.), nicht ausgeschlossen werden. Der in dem Protokoll vom 06.02.2013 anklingende und vom Sachverständigen Dr. V. auch in anderen dem Senat bekannten Gutachten gezogene Umkehrschluss, dass das Nichtvorliegen statistischer Untersuchungen, die positiv belegen würden, dass in dem hier in Frage stehenden Belastungsbereich das Vorliegen nicht struktureller, degenerativer Veränderungen der Halswirbelsäule zu einer erhöhten Verletzungsbereitschaft führe, darauf schließen lasse, dass ein solcher Zusammenhang wahrscheinlich nicht bestehe, ist wissenschaftsmethodisch nicht haltbar. Aussagekräftig wären insoweit lediglich Untersuchungen, die einen solchen Zusammenhang widerlegen. Auch unter biomechanischen Gesichtspunkten erscheint nicht nachvollziehbar, dass degenerative Veränderungen bei niedrigen Belastungen keine Rolle spielen sollen, wenn sie bei höheren Belastungen das Auftreten einer HWS-Verletzung nachweislich begünstigen.

4. Unterzieht man die technischen Feststellungen des Sachverständigen N., die sich aus dem Beschwerdebild des Klägers vor und nach dem Unfall ergebenden Verletzungsindizien und deren medizinische Beurteilung durch den Sachverständigen Dr. V. – soweit diese nachvollziehbar ist – der notwendigen Gesamtschau, so spricht nach Auffassung des Senats viel dafür, dass die biomechanische Belastung des Klägers nahe an der Obergrenze von 20,9 km/h kollisionsbedingter Geschwindigkeitsänderung und 5,4 g mittlerer Beschleunigung lag. Für diesen Fall hält selbst der Sachverständige Dr. V., der – wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt – aus medizinischer Sicht (zu) hohe Anforderungen an den Nachweis einer HWS-Verletzung stellt, die vom Kläger geklagten Beschwerden und erhobenen Befunde für zwanglos mit der Annahme vereinbar, dass der Kläger bei dem Unfall eine HWS-Distorsion entsprechend dem Schweregrad I in der Einteilung nach E. erlitten hat. Da eine unfallunfallunabhängige Erklärung für die Beschwerden des Klägers nicht ersichtlich ist, kann nach Auffassung des Senats kein vernünftiger Zweifel an der Richtigkeit dieser Annahme bestehen.

III.

1. Steht somit fest, dass es unfallbedingt zu einer Primärverletzung der Halswirbelsäule gekommen ist, haben die Beklagten für die die Folgen dieser Verletzung auch insoweit einzustehen, als sie (möglicherweise) auf einem Zusammenwirken von degenerativen Vorschäden und der Unfallverletzung beruhen. Denn ein Schädiger hat keinen Anspruch darauf, auf ein gesundes Unfallopfer zu treffen. Wer einen gesundheitlich schon geschwächten Menschen verletzt, kann nicht verlangen, so gestellt zu werden, als wäre der Betroffene gesund gewesen (Senat, Urteil vom 08.02.2011, Az. I-1 U 56/10, mit Hinweis auf BGH, NJW-RR 2005, 897). Dass die durch den Unfall ausgelösten Beschwerden zu einem eingrenzbaren Zeitpunkt auch unfallunabhängig aufgetreten bzw. von unfallunabhängig aufgetretenen Beschwerden überlagert worden wären (sog. überholende Kausalität), haben die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht vorgetragen.

2. Für die Bemessung des Schmerzensgeldes kommt es maßgeblich auf Art und Umfang sowie die Dauer der infolge der Verletzung aufgetretenen Gesundheitsbeeinträchtigungen an. Da diese Umstände die haftungsausfüllende Kausalität betreffen, kommt dem Kläger insoweit die Beweiserleichterung des § 287 Abs. 1 ZPO zugute, wonach lediglich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit seiner Behauptungen sprechen muss.

a) Nach Einschätzung des Sachverständigen Dr. V., welcher sich der Senat insoweit anschließt, ist für den Fall einer HWS-Distorsion des Schweregrades I überwiegend wahrscheinlich, dass der Kläger beim Bücken, Strecken und Heben unter Schmerzen litt, die vom Nacken bis in den Schulterbereich ausstrahlten, dass die Rotation und Seitneigung der Halswirbelsäule schmerzhaft eingeschränkt waren und dass beim Treppensteigen stechende, teils schlagartige Schmerzen und Schwindelzustände auftraten (Bl. 192 f. d. A.). Infolgedessen erscheint ohne Weiteres nachvollziehbar, dass der Kläger anfangs seinen Haushalt nur unter Schmerzen bewältigen und nicht joggen konnte und dass er bei Auftreten der beschriebenen Schwindelzustände beim Treppensteigen Angst- und Panikattacken bekam.

Ausgehend von der – vom Sachverständigen Dr. V. bestätigten (Bl. 190, 193 d. A.) – Erfahrung, dass distorsionsbedingte HWS-Beschwerden in der Regel nach drei Monaten abklingen, ist beim Kläger ein verzögerter Heilungsverlauf festzustellen: Die Behandlungsdokumentation des Zeugen Dr. T. belegt, dass die Beschwerden mindestens bis zum 17.06.2010 andauerten. Laut der Mitteilung des Physiotherapeuten S. vom 19.08.2010 (Bl. 14 d. A.) war bis zum 18.08.2010 noch keine vollständige Beschwerdefreiheit erreicht; erst am 02.09.2010 gab der Kläger gegenüber dem Zeugen Dr. T. eine „weitgehende Besserung“ an (Bl. 17 d. A.). Die Angaben des Klägers gegenüber dem Sachverständigen Dr. V. am 16.08.2012, er sei bis jetzt keinen Tag beschwerdefrei gewesen und habe nach wie vor Kopfschmerzen beim Joggen und Schmerzen im oberen Bereich der Halswirbelsäule, haben bei der Schmerzensgeldbemessung außer Betracht zu bleiben, weil der Kläger diese Behauptung nicht in den Prozess eingeführt hat.

b) Unter Berücksichtigung der vorstehenden Bemessungsfaktoren, insbesondere des verzögerten Heilungsverlaufs, und der Schmerzensgeldbeträge, die der Senat in anderen Fällen von HWS-Distorsionen regelmäßig zuerkennt, hält der Senat ein Schmerzensgeld in Höhe von insgesamt 2.500,00 € für erforderlich, aber auch ausreichend, um dem Kläger einen angemessen Ausgleich für die Verletzung seiner Halswirbelsäule und die infolgedessen erlittenen Beeinträchtigungen zu verschaffen. Nachdem die Beklagte zu 1. den Anspruch mit der vorgerichtlichen Zahlung in Höhe von 1.000,00 € teilweise erfüllt hat (§ 362 Abs. 1 BGB), verbleibt eine berechtigte Restforderung des Klägers in Höhe von 1.500,00 €.

IV. Indessen vermag der Senat ebenso wenig wie das Landgericht festzustellen, dass der Kläger bei dem streitgegenständlichen Unfall auch eine Schädelprellung erlitten hat. Insoweit zeigt die Berufung keine konkreten Anhaltspunkte auf, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen begründen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Nach den überzeugenden Ausführungen des Landgerichts ist der vom Kläger gegenüber dem Sachverständigen Dr. V. geschilderte Ablauf, dass sein Kopf zunächst gegen die Seitenscheibe und anschließend auf das Lenkrad geprallt sei (Bl. 172 d. A.), technisch unplausibel und selbst ein – technisch denkbarer – isolierter Anstoß gegen den Lenkradkranz aufgrund der vorliegenden Beschleunigung eher unwahrscheinlich. Die Berufung weist zwar zutreffend darauf hin, dass die vom Landgericht übernommenen Plausibilitätsüberlegungen des Sachverständigen N. (Bl. 95 f. d. A.) eine bestimmte Sitzposition des Klägers, nämlich eine übliche Sitzhaltung mit angelegtem Gurt, unterstellen. Allerdings behauptet der Kläger nicht, sich zum Unfallzeitpunkt in anderen Sitzposition befunden zu haben; im Gegenteil deuten seine Angaben gegenüber dem Sachverständigen Dr. V., er sei angeschnallter Fahrer gewesen und auf seinem Sitzplatz habe sich eine korrekt auf seine Körpergröße eingestellte Kopfstütze befunden, darauf hin, dass er sich in eben jener üblichen, vom Sachverständigen N. unterstellten Sitzposition befand.

Der von dem Zeugen Dr. T. bekundeten Rötung im Bereich der linken Schläfe (Bl. 245 d. A.) hat das Landgericht zu Recht keinen ausreichenden Beweiswert für eine unfallbedingte Schädelprellung beigemessen. Auffällig ist, dass in den Berichten über die Untersuchungen in der Notfallpraxis Dr. S. sowie in der chirurgischen Ambulanz des St.-Josefs-Krankenhauses Hilden am 20.02.2010 keinerlei Prellmarke oder sonstige äußere Verletzungsanzeichen erwähnt sind. Wenn der Zeuge Dr. T. am 22.02.2010 – mithin drei Tage nach dem Unfall – eine unspezifische, definitiv nicht von einem Hämatom herrührende Rötung festgestellt hat, kann eine sichere Zuordnung zum Unfallereignis nicht mehr vorgenommen werden. Selbst wenn man die Rötung wegen des zeitlichen Zusammenhangs als Unfallfolge ansähe, ließe sie jedenfalls nicht den Schluss auf eine klinisch relevante Schädelprellung zu. Denn die aufgrund der Anamnese des Klägers dokumentierten Kopfschmerzen können – in Verbindung mit den angegebenen Nackenschmerzen und Bewegungseinschränkungen – auch Folge der nach den obigen Ausführungen feststehenden Verletzung der Halswirbelsäule sein.

V. Der Zinsanspruch ist aus §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, weil die Beklagten mit Ablauf der in dem Mahnschreiben vom 03.11.2010 (Bl. 19 f. d. A.) gesetzten Frist bis zum 22.11.2010 in Verzug geraten sind.

VI. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 und 4 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da ein Zulassungsgrund gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht gegeben ist.

Der Wert des Streitgegenstandes für den Berufungsrechtszug beträgt 6.500,00 €.

Internetauktion eBay: Grobes Missverhältnis bei Gebrauchtwagenkauf

Der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 12. November 2014 zum Aktenzeichen VIII ZR 42/14 zur Wirksamkeit eines via eBay geschlossenen Gebrauchtwagenkaufvertrages bei grobem Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Rahmen des Abbruchs einer Internetauktion (Fortführung von BGH, Urteil vom 28. März 2012, VIII ZR 244/10, NJW 2012, 2723).:

Orientierungssatz

1. Haben die Parteien über die Internet-Auktionsplattform eBay einen Kaufvertrag über ein Gebrauchtfahrzeug, das mit einem Startpreis von 1 € eingestellt worden war, dergestalt geschlossen, dass der Ersteigerer/einziger Bieter, der ein Maximalgebot von 555,55 € abgegeben hatte, das Fahrzeug kaufte, bevor der Versteigerer die Auktion abbracht und die Erfüllung des Vertrages verweigerte, steht dem Bieter ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung zu. Der Versteigerer kann dagegen nicht einwenden, es bestehe ein grobes Missverhältnis zwischen dem Wert des Gebrauchtfahrzeuges und dem Kaufpreis, so dass der Kaufvertrag als wucherähnliches Rechtsgeschäft wegen Sittenwidrigkeit nichtig wäre (§ 138 Abs. 1 BGB). Bei einer Internetauktion rechtfertigt ein grobes Missverhältnis zwischen dem Maximalgebot eines Bieters und dem (angenommenen) Wert des Versteigerungsobjekts nicht ohne Weiteres den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Bieters im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB. Es bedarf vielmehr zusätzlicher – zu einem etwaigen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung hinzutretender – Umstände, aus denen bei einem Vertragsschluss im Rahmen einer Internetauktion auf eine verwerfliche Gesinnung des Bieters geschlossen werden kann. Solche Umstände sind hier nicht festgestellt.

2. Es lässt sich dem Anspruch des Erwerber auch nicht der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten. Es trägt der Verkäufer das Risiko des für ihn ungünstigen Auktionsverlaufs durch die Wahl eines niedrigen Startpreises unterhalb des Marktwertes ohne Einrichtung eines Mindestpreises (Bestätigung OLG Köln, 8. Dezember 2006, 19 U 109/06, MMR 2007, 446; entgegen OLG Koblenz, 3. Juni 2009, 5 U 429/09, MMR 2009, 630).

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts vom 15. Januar 2014 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Beklagte stellte am Abend des 24. Mai 2012 einen gebrauchten VW Passat für zehn Tage zur Internetauktion bei eBay mit einem Startpreis von 1 € ein. Der Kläger nahm das Angebot wenige Minuten später an, wobei er ein Maximalgebot von 555,55 € festlegte. Nach rund sieben Stunden brach der Beklagte die Auktion ab. Zu dieser Zeit war der Kläger der einzige Bieter. Auf dessen Nachfrage teilte der Beklagte mit, dass er einen Käufer außerhalb der Auktion gefunden habe.

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz in Höhe von 5.249 € mit der Behauptung in Anspruch, dass das Fahrzeug 5.250 € wert gewesen sei. Die Klage hat vor dem Landgericht dem Grunde nach Erfolg gehabt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht (Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 15. Januar 2014 – 7 U 399/13, juris) hat, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt: Zwischen den Parteien sei ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen, wegen dessen Nichterfüllung der Beklagte Schadensersatz zu leisten habe. Die vom Beklagten erklärte Anfechtung greife nicht durch, weil kein Irrtum im Sinne von § 119 Abs. 1 BGB vorgelegen habe. Der Kaufvertrag sei mangels verwerflicher Gesinnung des Klägers auch nicht sittenwidrig (§ 138 Abs. 1 BGB). Die beiderseitige Chance auf ein „Schnäppchen“ sei gerade typisch für eBay-Versteigerungen.

Auch ein Rechtsmissbrauch sei entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Koblenz (MMR 2009, 630), wonach ein „Schnäppchen“ nur ein solches sei, welches innerhalb einer realistischen Preisspanne liege, nicht gegeben. Der Käufer mache lediglich von einer Kaufmöglichkeit Gebrauch, die ihm der Verkäufer selbst eröffnet habe. Außerhalb der Verkaufsplattform eBay kämen Verträge mit einem derartigen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zwar niemals zustande. Durch die Nutzung von eBay werde ein solches Missverhältnis aber in Kauf genommen. Da der Verkäufer auch einen Mindestpreis eingeben könne, sei er gegenüber dem Käufer nicht schutzbedürftig.

II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung stand. Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Kläger einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 BGB dem Grunde nach zuerkannt.

1. a) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass zwischen den Parteien ein Kaufvertrag über das Fahrzeug zustande gekommen ist. Insbesondere hat es rechtsfehlerfrei und insoweit von der Revision nicht angegriffen festgestellt, dass der Beklagte die Internetauktion ohne berechtigten Grund vorzeitig abgebrochen hat und nicht zur Anfechtung seines Angebots wegen Irrtums nach §§ 119 ff. BGB berechtigt war.

b) Entgegen der Auffassung der Revision scheitert der Schadensersatzanspruch nicht daran, dass der mit dem Beklagten geschlossene Kaufvertrag als wucherähnliches Rechtsgeschäft wegen Sittenwidrigkeit nichtig wäre (§ 138 Abs. 1 BGB). Bei einer Internetauktion rechtfertigt ein grobes Missverhältnis zwischen dem Maximalgebot eines Bieters und dem (angenommenen) Wert des Versteigerungsobjekts nicht ohne Weiteres den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Bieters im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB. Es bedarf vielmehr zusätzlicher – zu einem etwaigen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung hinzutretender – Umstände, aus denen bei einem Vertragsschluss im Rahmen einer Internetauktion auf eine verwerfliche Gesinnung des Bieters geschlossen werden kann (Senatsurteil vom 28. März 2012 – VIII ZR 244/10, NJW 2012, 2723 Rn. 20 f.).

Solche Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Zu Unrecht meint die Revision, die Begrenzung des Gebots auf 555,55 € mache deutlich, dass der Kläger nicht bereit gewesen sei, einen auch nur annähernd dem Marktpreis entsprechenden Preis zu bieten. Wie die Revisionserwiderung zutreffend geltend macht, erschließt sich nicht, weshalb ein (Höchst-)Gebot unterhalb des Markpreises sittlich zu missbilligen sein soll. Gibt der Bieter ein Maximalgebot ab, ist er nicht gehalten, dieses am mutmaßlichen Marktwert auszurichten. Wie der Senat bereits entschieden hat, macht es gerade den Reiz einer Internetauktion aus, den Auktionsgegenstand zu einem „Schnäppchenpreis“ zu erwerben, während umkehrt der Veräußerer die Chance wahrnimmt, durch den Mechanismus des Überbietens einen für ihn vorteilhaften Preis zu erzielen (Senatsurteil vom 28. März 2012 – VIII ZR 244/10, aaO).

2. Der Beklagte kann dem Kläger, wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat, auch nicht den Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) entgegenhalten. Die Annahme eines Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige und umfassende Prüfung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalles und muss auf besondere Ausnahmefälle beschränkt bleiben (BGH, Urteile vom 27. April 1977 – IV ZR 143/76, BGHZ 68, 299, 304; vom 7. Januar 1971 – II ZR 23/70, BGHZ 55, 274, 279 f.). Einen solchen Fall hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint.

Die von der Revision angeführte Auffassung des Oberlandesgerichts Koblenz (Hinweisbeschluss vom 3. Juni 2009 – 5 U 429/09, MMR 2009, 630; ebenso bereits die Vorinstanz: LG Koblenz, NJW 2010, 159, 160 f.; siehe auch AG Dieburg, Urteil vom 4. Juli 2011 – 20 C 65/11, juris Rn. 28 ff.), der Käufer sei nicht schutzwürdig, weil er von dem nicht zu erwartenden vorzeitigen Abbruch der Auktion profitieren wolle und nicht damit rechnen könne, den Kaufgegenstand bei Fortgang der Auktion tatsächlich zu dem geringen Gebot zu erwerben, ist im Schrifttum zu Recht auf Ablehnung gestoßen (Oechsler, Jura 2012, 497, 500; Härting, Internetrecht, 5. Aufl., Rn. 546; Wenn, jurisPR-ITR 16/2009 Anm. 4; Höhne, jurisPR-ITR 9/2009 Anm. 5; siehe auch BeckOK BGB/Sutschet, Stand: 1. August 2014, § 242 Rn. 93). Auch die Rechtsprechung der Instanzgerichte hat in ähnlichen Fallgestaltungen keine unzulässige Rechtsausübung durch den Käufer angenommen (LG Detmold, Urteil vom 22. Februar 2012 – 10 S 163/11, juris Rn. 11 ff.; LG Berlin, Urteil vom 21. Mai 2012 – 52 S 140/11, juris Rn. 30 f.; AG Bremen, Urteil vom 5. Dezember 2012 – 23 C 0317/12, juris Rn. 14 ff.; AG Gummersbach, NJW-RR 2011, 133, 134). Denn es ist der Verkäufer, der das Risiko eines für ihn ungünstigen Auktionsverlaufs durch die Wahl eines niedrigen Startpreises unterhalb des Marktwerts ohne Einrichtung eines Mindestpreises eingegangen ist (zutreffend OLG Köln, MMR 2007, 446, 448 f., zum Fall einer regulär beendeten Internetauktion). Zudem hat der Beklagte in der hier gegebenen Fallgestaltung durch seinen freien Entschluss zum nicht gerechtfertigten Abbruch der Auktion die Ursache dafür gesetzt, dass sich das Risiko verwirklicht.

Dr. Milger                       Dr. Hessel                      Dr. Schneider

                 Dr. Bünger                        Kosziol

Tierhalterhaftung bei Verkehrsunfall durch Pony

Der Bundesgerichtshofoli mit Urteil vom 27. Januar 2015 – VI ZR 467/13 zu den Themen: Regressklage einer Tierhalterversicherung gegen Gesamtschuldner: Reichweite einer sich aus der Streitverkündung im Vorprozess ergebenden Streithilfewirkung; Tierhalterhaftung für Reitunfall:

Leitsatz

1. Die sich aus der Streitverkündung ergebende Streithilfewirkung tritt nach § 68, § 74 Abs. 3 ZPO nur gegen den Dritten ein, nicht aber auch gegen die Partei, die ihm im Vorprozess den Streit verkündet hat. Dies gilt unabhängig davon, ob die Partei, die im Vorprozess dem Dritten den Streit verkündet hat, sich im Folgeprozess auf die Bindungswirkung beruft.

2. Für die Haftungsbegründung des Tierhalters muss die von dem Tier ausgehende Gefahr nicht die einzige Ursache des eingetretenen Unfalls sein. Die Mitverursachung oder bloß mittelbare Verursachung ist ausreichend.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 2. September 2013 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin begehrt als Tierhalterversicherer aus übergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin B. von den Beklagten im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs Regress wegen eines Unfalls, der sich am 29. September 2006 ereignete. Der Sohn der Versicherungsnehmerin der Klägerin unternahm mit deren Pony „Princess“ einen Ausritt, an dem auch die von den Beklagten gehaltenen, ebenfalls von Jugendlichen gerittenen Ponys beteiligt waren. Als sich der Gruppe im Kreuzungsbereich zweier Feldwege von links eine von zwei Pferden gezogene Kutsche näherte, gingen die Ponys durch und galoppierten nach rechts in einen Feldweg, auf dem ihnen der Geschädigte S. mit einem Mountainbike entgegenkam. S. stürzte von seinem Rad oder wurde von diesem geschleudert und blieb am Wegrand bzw. im Acker liegen. Er wurde schwer verletzt und ist seitdem querschnittgelähmt. S. nahm die Versicherungsnehmerin der Klägerin auf Schadensersatz in Anspruch. Diese verkündete den jetzigen Beklagten den Streit, die dem damaligen Rechtsstreit auf Seiten der Versicherungsnehmerin der Klägerin beitraten. Diese wurde durch rechtskräftiges Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. April 2009 (21 U 50/08, juris) zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von 380.000 € verurteilt. Des Weiteren wurde ihre Verpflichtung zum Ersatz sämtlicher materieller und immaterieller Schäden aus Anlass des Unfallgeschehens – vorbehaltlich des Forderungsübergangs auf Dritte – festgestellt. Die Versicherungsnehmerin der Klägerin nahm daraufhin den Kutscher V. im Klagewege auf Regress in Anspruch und verkündete wiederum den jetzigen Beklagten den Streit, worauf die Beklagten zu 1, 2 und 4 dem Rechtsstreit auf Seiten der Versicherungsnehmerin der Klägerin beitraten, während die Beklagte zu 3 dem Rechtsstreit auf Seiten des Kutschers V. beitrat. Die Klage wurde durch rechtskräftiges Urteil des LG Frankfurt am Main vom 7. März 2012 (Az.: 2-25 O 383/09) abgewiesen.

Die Klägerin macht geltend, sie habe an den Geschädigten S. insgesamt 432.001,65 € gezahlt. Sie begehrt von den Beklagten Regress in Höhe jeweils eines Fünftels dieses Betrages (86.400,33 €) sowie – im Wege der Feststellungsklage – anteiligen Ersatz der von ihr künftig zu erbringenden Aufwendungen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufungen der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

I. Das Berufungsgericht verneint die Tierhalterhaftung der Beklagten mit der Begründung, nach den im ersten Vorprozess getroffenen Feststellungen stehe aufgrund der Interventionswirkung gemäß § 68 ZPO fest, dass die Ponys sämtlich im Kreuzungsbereich durchgegangen und ins Galoppieren verfallen seien. Ob einzelne Ponys vor oder nach dem tatsächlichen Kreuzungspunkt durchgegangen seien, könne dabei dahinstehen, denn jedenfalls sei keines der vier Ponys der Beklagten dem Geschädigten S. so nahe gekommen, dass dessen tierisches Verhalten den Sturz konkret verursacht habe (vgl. OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 8. April 2009 – 21 U 50/08, aaO Rn. 81 und 83).

II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Ohne Erfolg macht die Revision allerdings geltend, das Berufungsgericht habe hinsichtlich des Umfangs der Interventionswirkung gemäß § 68 ZPO verkannt, dass es im Vorprozess ausschließlich darauf angekommen sei, ob die damalige Beklagte, die Versicherungsnehmerin der Klägerin, dem Geschädigten S. gegenüber schadensersatzpflichtig sei. Für den Grund der Haftung ihm gegenüber sei es unerheblich gewesen, ob daneben auch andere Pferdehalter (oder Reiter) haftbar seien. Daher seien alle Ausführungen, die sich auf eine Schadensersatzpflicht der anderen Pferdehalter (und Reiter) bezögen, überschießende Feststellungen, die an der Interventionswirkung nicht teilhätten.

Richtig ist, dass überschießende Feststellungen ausnahmslos von der Interventionswirkung ausgenommen sind (BGH, Beschlüsse vom 27. November 2003 – V ZB 43/03, BGHZ 157, 97, 99 f. und vom 12. November 2009 – IX ZR 231/07, juris Rn. 2). Die Interventionswirkung erstreckt sich gemäß § 68 ZPO nämlich auf die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen, auf denen die Entscheidung beruht. Tragende Grundlage des Urteils im ersten Vorprozess war, dass der Geschädigte S. im unmittelbaren zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit der Bewegung des außer Kontrolle geratenen Ponys der Versicherungsnehmerin der Klägerin gestürzt ist. Soweit sich dort Ausführungen dazu finden, wo sich die vier Ponys der Beklagten zum Zeitpunkt des Sturzes des Geschädigten S. befanden (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 8. April 2009 – 21 U 50/08, aaO Rn. 88), handelt es sich entgegen der Auffassung der Revision aber auch um Feststellungen zur Begründung der Verursachung durch das Pony der Versicherungsnehmerin der Klägerin. Sie waren für die damalige Entscheidung nämlich deshalb tragend, weil mit ihnen begründet wurde, dass es sich bei dem Pony, welches sich zum Zeitpunkt des Sturzes des Geschädigten S. in dessen unmittelbarer Nähe befand, um das Pony der Versicherungsnehmerin der Klägerin und nicht um eines der Ponys der Beklagten handelte.

2. Wie die Revision mit Recht geltend macht, hat das Berufungsgericht aber verkannt, dass die sich aus der Streitverkündung ergebende Streithilfewirkung nach § 68, § 74 Abs. 3 ZPO nur gegen den Dritten eintritt, nicht aber auch gegen die Partei, die ihm im Vorprozess den Streit verkündet hat (BGH, Urteile vom 26. März 1987 – VII ZR 122/86, BGHZ 100, 257, 260 ff. mwN und vom 16. Januar 1997 – I ZR 208/94, VersR 1997, 1020). Dies gilt, anders als die Revisionserwiderungen meinen, unabhängig davon, ob die Partei, die im Vorprozess dem Dritten den Streit verkündet hat, sich im Folgeprozess auf die Bindungswirkung beruft, denn die Streithilfewirkung tritt gegebenenfalls kraft Gesetzes ein und ist im Rechtsstreit von Amts wegen zu prüfen (BGH, Urteile vom 4. Februar 1955 – I ZR 105/53, BGHZ 16, 217, 228; vom 26. September 1985 – III ZR 61/84, BGHZ 96, 50, 54; vom 15. November 1984 – III ZR 97/83, VersR 1985, 568 und vom 26. März 1987 – VII ZR 122/86, aaO S. 263; Musielak/Weth, ZPO, 11. Aufl., § 68 Rn. 1 mwN).

Im ersten Vorprozess hat die Versicherungsnehmerin der Klägerin den Beklagten den Streit verkündet. Die Interventionswirkung dieses Vorprozesses gilt mithin nur gegen die Beklagten, nicht aber zu Lasten der jetzigen Klägerin als Rechtsnachfolgerin ihrer Versicherungsnehmerin. Da die Feststellung, keines der vier Ponys der Beklagten sei dem Geschädigten so nahe gekommen, dass es dessen Sturz verursacht habe, eine Feststellung zum Nachteil der Klägerin wäre, kann insoweit keine Bindungswirkung an den Vorprozess bestehen.

3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.

a) Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen sind alle Ponys im Kreuzungsbereich durchgegangen und ins Galoppieren verfallen, weswegen der Sohn der Versicherungsnehmerin der Klägerin versucht habe, dieses spezifische tierische Verhalten wieder zu bändigen. Sämtliche Ponys hätten sich im unmittelbaren und zeitlichen Zusammenhang im Bereich der Unfallstelle bewegt und seien dort durchgegangen, zu einer Zeit also, als es noch zu keiner Kollision gekommen gewesen sei. Davon abweichende Feststellungen hat das Berufungsgericht, das auf die Feststellungen des Landgerichts Bezug genommen hat, nicht getroffen.

b) Auf der Grundlage dieser Feststellungen kann die Tierhalterhaftung der Beklagten nicht verneint werden.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats äußert sich eine typische Tiergefahr in einem der tierischen Natur entsprechenden unberechenbaren und selbständigen Verhalten des Tieres (vgl. grundlegend Senatsurteil vom 6. Juli 1976 – VI ZR 177/75, BGHZ 67, 129, 132 f. sowie Urteile vom 13. Juli 1976 – VI ZR 99/75, VersR 1976, 1175, 1176; vom 14. Juli 1977 – VI ZR 234/75, VersR 1977, 864, 865; vom 12. Januar 1982 – VI ZR 188/80, VersR 1982, 366, 367; vom 6. März 1990 – VI ZR 246/89, VersR 1990, 796, 797; vom 19. November 1991 – VI ZR 69/91, VersR 1992, 371, 372; vom 9. Juni 1992 – VI ZR 49/91, VersR 1992, 1145, 1146; vom 6. Juli 1999 – VI ZR 170/98, VersR 1999, 1291, 1292 und vom 20. Dezember 2005 – VI ZR 225/04, VersR 2006, 416 Rn. 7). Führt das Scheuen eines Pferdes zu einer Schädigung, hat sich eine typische Tiergefahr ausgewirkt (Senatsurteil vom 24. Juni 1986 – VI ZR 202/85, VersR 1986, 1206). Das tierische Verhalten muss nicht die einzige Ursache des eingetretenen Unfalles sein. Es genügt vielmehr, wenn das Verhalten des Tieres für die Entstehung des Schadens adäquat mitursächlich geworden ist (Senatsurteil vom 20. Dezember 2005 – VI ZR 225/04, aaO; OLG Nürnberg, OLGZ 1965, 153 ff.; vgl. auch OLG Hamm, NJW-RR 2001, 19; OLG Oldenburg, VersR 2002, 1166; Geigel/Haag, Der Haftpflichtprozess, 26. Aufl., Kap. 18 Rn. 9; MünchKommBGB/Wagner, 6. Aufl., § 833 Rn. 7; Soergel/Krause, BGB, 13. Aufl., § 833 Rn. 5; Erman/Schiemann, BGB, 14. Aufl., § 833 Rn. 5; Wussow/Rüge, Unfallhaftpflichtrecht, 16. Aufl., Kap. 11, Rn. 3 f., jeweils mwN).

bb) Nach diesen Grundsätzen kann die Haftung der Beklagten entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mit der Begründung verneint werden, der Unfall sei konkret durch das Pony der Versicherungsnehmerin der Klägerin verursacht worden und keines der Ponys der Beklagten sei dem Geschädigten S. so nahe gekommen, dass sein tierisches Verhalten den Sturz konkret verursacht habe. Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass auch bei der Tierhalterhaftung die Mitverursachung oder bloß mittelbare Verursachung für die Haftungsbegründung ausreicht. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen sind alle fünf Ponys vor dem Sturz des Geschädigten im Kreuzungsbereich „gemeinschaftlich“ durchgegangen, ins Galoppieren verfallen und nach rechts in den Feldweg eingebogen, auf dem ihnen der Geschädigte S. mit einem Mountainbike entgegenkam, worauf dieser stürzte. Auf der Grundlage dieser Feststellungen können alle Ponys jedenfalls mittelbar zu dem Sturz des Geschädigten beigetragen haben. Demzufolge kann die von allen fünf Ponys ausgehende Tiergefahr adäquat kausal für dessen Sturz gewesen sein.

4. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird bei erneuter Befassung Gelegenheit haben, auch das weitere Vorbringen in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen.

Galke                           Pauge                        Stöhr

              Offenloch                      Oehler

Erstattung der Kosten für Abschleppen unbefugter Fahrzeuge

Erstattung der Kosten für Abschleppen unbefugter Fahrzeuge

Das Kammergericht Berlin mit Urteil vom 07. Januar 2011 zum Aktenzeichen 13 U 31/10 zum Kostenerstattungsanspruch des Grundstücksbesitzers im Fall unbefugter Nutzung eines Privatparkplatzes und zum Zurückbehaltungsrecht des mit der Umsetzung beauftragten Unternehmens:

Leitsatz

1. Der dem Grundstücksbesitzer wegen unberechtigten Parkens auf einem Privatparkplatz gegen den Störer zustehende Schadensersatzanspruch (vergleiche BGH, Urteil vom 5. Juni 2009, V ZR 144/08) umfasst neben den reinen Abschleppgebühren auch in angemessenem Umfang die Kosten für sämtlichen Aufwand, der für die Veranlassung, Vorbereitung und Überwachung der Umsetzung bis zur Abwicklung und Herausgabe an den Schädiger entsteht. Der Geschädigte ist befugt, mit diesen Maßnahmen im Rahmen eines Rahmenvertrages eine Fremdfirma zu beauftragen. Darlegungspflichtig für die Angemessenheit des Aufwandes ist der Geschädigte.

2. Mit dem ihm vom Geschädigten abgetretenen Schadensersatzanspruch darf das beauftragte Unternehmen ein Zurückbehaltungsrecht gegen den Herausgabeanspruch des Schädigers ausüben.

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 15. Juli 2010 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 9 O 150/10 – wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I. Wegen des Sachverhalts wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Folgendes wird ergänzt:

In der Anlage 2 des zwischen der Zedentin und der Beklagte geschlossenen Rahmenvertrages vom 10./25. Juni 2005 sind unter der Bezeichnung „Bestandsaufnahme“ die einzelnen Tätigkeiten aufgeführt, die dem Abschleppvorgang vorausgehen. Die Anlage 3 enthält eine Preisliste über die Grundgebühr ohne und mit Versetzung für verschiedene Fahrzeugklassen. Gemäß § 1 Abs. 1 des Vertrages haben die Vertragsparteien vereinbart, dass der Auftragnehmer auf der Fläche, die Gegenstand des Vertrages ist, abgestellte Fahrzeuge gemäß der Anlage 2 zum Umsetzen vorbereitet, entfernt und auf den nächstmöglichen öffentlichen Parkplatz umsetzt. Auf den Vertrag und den Inhalt der Anlagen 2 und 3 wird Bezug genommen (Anlage B 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 5. Juni 2010).

Der Zahlungsaufforderung der Beklagten an die Klägerin vom 6. Januar 2010 war eine der Zedentin gestellte Rechnung desselben Datums beigefügt, die den quer aufgedruckten Aufdruck „Fälligkeit: Nettobetrag“ enthielt (Fotokopien Bl. 89 f d.A.).

Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe zunächst ein Angebot vom 15. Januar 2010 unterbreitet, die Angelegenheit gegen Zahlung von 90 EUR abzuschließen. Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 11. Februar 2010 ließ sie die Beklagte unter Fristsetzung zum 22. Februar 2010 auffordern, das Fahrzeug herauszugeben, wobei sie bereit sei, einen Gesamtbetrag von 149 EUR zu zahlen (Fotokopie Bl. 122 d. A.).

Der Zeitwert ihres PKW im Zeitpunkt der Klageerhebung ist von der Klägerin mit 3.000 EUR angegeben worden.

Die Beklagte hat geltend gemacht, sie habe eine Teilleistung von der Klägerin nicht annehmen müssen. Sie hat die Ansicht vertreten, die Klägerin sei im Rahmen der Schadensminderungspflicht gehalten gewesen, entweder den geforderten Betrag unter Vorbehalt zu zahlen oder aber gemäß § 273 Abs. 3 BGB in Form der Hinterlegung Sicherheit zu leisten.

Mit dem am 15. Juli 2010 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Auskunft über den Standort ihres Fahrzeuges zu. Jedoch mache die Beklagte zu Recht ein Zurückbehaltungsrecht aufgrund eines ihr abgetretenen Anspruchs auf Schadensersatz gemäß §§ 823 Abs. 2, 858 BGB geltend. Der Forderung stehe nicht die Nichtigkeit der Abtretung gemäß § 138 Abs. 2 BGB entgegen. Der erforderliche Grad einer Überschreitung des Angemessenen sei im Vergleich zu dem Betrag von 129 EUR, der in Berlin für die polizeiliche Umsetzung gefordert werde, bei einem geforderten Nettobetrag von 219,50 EUR nicht erreicht. Der geforderte Betrag sei nicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB zu kürzen. Der Geschädigte, der sich zur Beseitigung einer Rechtsgutsverletzung berechtigtermaßen eines Dritten bediene, könne vom Schädiger nur ausnahmsweise darauf verwiesen werden, sich mit dem Auftragnehmer über die Höhe des Vergütungsanspruchs auseinanderzusetzen. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch die Beklagte sei nicht unverhältnismäßig. Die Maßstäbe des § 320 Abs. 2 BGB seien nicht anzuwenden. Der Klägerin hätte die Möglichkeit zur Verfügung gestanden, die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts durch Hinterlegung der geforderten Summe abzuwenden. Die Klägerin habe nicht einmal die von ihr für berechtigt gehaltenen 150 EUR hinterlegt. Der Klägerin stehe kein Schadensersatzanspruch zu. Es liege keine verbotene Eigenmacht vor. Da die Beklagte zu Recht ein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt habe, könne die Klägerin keinen Verzögerungsschaden gemäß § 280 BGB geltend machen. Die Klägerin hätte im Übrigen durch Hinterlegung des geforderten Betrages den Streit auf die Frage beschränken können, ob die geforderten 219,50 EUR erstattet werden müssten oder nicht.

Gegen das ihr am 15. Juli 2O10 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 21. Juli 2010 die Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet. Sie macht geltend:

Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe die Zedentin nur die reinen Abschleppkosten fordern können, da nur diese erstattungsfähig seien. Die weiteren Maßnahmen würden die Kosten einer typischerweise zu erbringenden Mühewaltung bei der Schadensfeststellung und Rechtsverfolgung nicht überschreiten. Im Vergleich zu den vom Land Berlin geforderten Gebühren liege bei einem Bruttobetrag von 261 EUR durchaus eine sittenwidrige Überschreitung des Angemessenen vor. Tatsächlich würden sich Abschleppkosten nur auf 60 EUR belaufen (SV-Gutachten). Nach einer Studie des ADAC würden die Kosten allenfalls bei 100 bis 150 EUR liegen, Die Klägerin hat sich weiter auf von ihr eingeholte Vergleichsangebote von drei Abschleppunternehmen bezogen, die nach ihrer Ansicht belegen würden, dass Kosten von nicht mehr als ca. 100 EUR angemessen seien (Bl. 111/113 f).

Bei der gegebenen unverhältnismäßigen Überschreitung des Angemessenen werde das Zurückbehaltungsrecht durch die Beklagte zu Unrecht ausgeübt. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts sei auch im Verhältnis zum Wert des ihr entzogenen PKW unverhältnismäßig. Eine Verpflichtung zur Abwendung des Zurückbehaltungsrechts durch Hinterlegung bestehe nicht.

Die Beklagte hat der Klägerin am 4. August 2010 den Standort des Fahrzeuges mitgeteilt. Die Parteien haben im Hinblick darauf den Rechtsstreit zu Ziffer 1) der Klageforderung übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Die Klägerin beantragt nunmehr noch,

die Beklagte in Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an sie 345,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Februar 2010 bis zum 0903.2010 zu verurteilen,

die Beklagte in Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an sie wettere Nutzungsentschädigung ab dem 10.03.2010 bis zur Herausgabe des Fahrzeuges von täglich 23,00 EUR zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie ist der Ansicht, die Klägerin habe weiterhin nicht hinreichend dargelegt, dass der von ihr geforderte Betrag sittenwidrig überhöht sei, Da die Klägerin nicht einmal die für angemessen gehaltenen 150 EUR gezahlt habe, sei sie, die Beklagte, berechtigt gewesen, die Bekanntgabe des Standorts des Fahrzeuges der Klägerin zu verweigern. Die Klägerin habe auch nicht dargelegt, dass sie auf die Nutzung des PKW angewiesen sei Gegenstand des Streits zwischen den Parteien sei nur die Differenz zwischen dem von ihr geforderten und dem von der Klägerin angebotenen Betrag. Ihr, der Beklagten, sei es zuzubilligen, dass sie den Standort des PKW nicht mitteilen möchte, ohne befürchten zu müssen, ihre verbleibende Forderung letztendlich nicht durchsetzen zu können. Die Klägerin hätte zumindest den für angemessen gehaltenen Betrag hinterlegen können, um den Standort ihres Fahrzeuges zu erfahren.

Wegen des weiteren Vortrages der Parteien wird auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II. Die gemäß §§ 511, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Die Klage auf Zahlung von Nutzungsentschädigung, über die nach Erledigungserklärung noch streitig zu entscheiden ist, ist unbegründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf eine Nutzungsausfallentschädigung gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB zu. Denn die Beklagte befand sich nicht mit der Herausgabe des Fahrzeuges oder auch nur einem Anspruch auf Bekanntgabe dessen Standortes in Verzug.

1. Ob ein Herausgabeanspruch gegen die Beklagte gemäß § 985 BGB bestand, kann dem Grunde nach zweifelhaft sein. Dabei ist davon auszugehen, dass der Klägerin der Besitz durch den Abschleppvorgang entzogen worden ist und weiterhin entzogen bleibt, denn ohne die Bekanntgabe des Standorts des Fahrzeuges ist sie tatsächlich nicht in der Lage, die Sachherrschaft an dem Fahrzeug auszuüben, auch wenn sie weiterhin in Besitz des Fahrzeugschlüssels geblieben ist. Allerdings setzt der Herausgabeanspruch gegen die Beklagte voraus, dass diese ihrerseits (noch) in Besitz, des Fahrzeuges ist, also ihrerseits in der Lage und willens ist, die tatsächliche Sachherrschaft auszuüben. Dies wird teilweise in Zweifel gezogen, wenn das Fahrzeug nach dem Abschleppvorgang auf öffentlichem Straßenland abgestellt wird (vgl. Lorenz, NJW 2009, 1025, 1029; Stöber, DAR 2008, 72, 74J. Allerdings setzt die tatsächliche Sachherrschaft nicht eine ständige räumliche Beziehung zu der Sache voraus; ausreichend ist, dass die jederzeitige Zugriffsmöglichkeit ohne erhebliche Schwierigkeiten möglich ist (vgl. Joost in MK BGB 5. Aufl., § 854 Rn 5 f, 34; Fritzsche in Bamberger/Roth, BeckOK, § 854 Rn 21 f). Die Beklagte war die einzige, die Kenntnisse über den Standort des Fahrzeuges hatte, was Voraussetzung für die Ausübung der Sachherrschaft ist. Auch war bis zur Bekanntgabe des Standorts der Wille der Beklagten vorhanden, die Klägerin vom Besitz an ihrem Fahrzeug auszuschließen. Letztlich kann die Frage allerdings dahinstehen. Jedenfalls bestand ein aus Treu und Glauben folgender Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Bekanntgabe des Standortes ihres Fahrzeuges, denn zwischen ihr und der Klägerin ist durch die mit dem Abschleppvorgang verbundene Besitzentziehung eine Rechtsbeziehung entstanden, die Klägerin ist auf die Auskunft angewiesen und die Beklagte unschwer in der Lage, die Auskunft zu erteilen (vgl. BGHZ 10, 385; OLG Hamm, NJW 1993, 2623; Palandt/Bassenge, BGB 70. Aufl. § 987 Rn 15; Palandt/Grüneberg aaO §§ 259, 260 Rn 4 f m.w.N.; vgl. auch Stöber aaO S. 74).

2. Der Verzug ist ausgeschlossen, wenn der Schuldner berechtigtermaßen ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB ausübt. Denn in diesem Fall ist die Forderung nicht durchsetzbar (vgl. BGH WM 1971, 1020, 1021 f; BGH NJW, 2001, 3114, 3115; Ernst in MK aaO § 286 Rn 21, 28). Das Zurückbehaltungsrecht stellt ein Recht zum Besitz im Sinne von § 286 BGB dar (vgl. BGH WM 1985, 1421, 1422; BGH NJW 2002, 1050 zu C I. 1c).

Die Beklagte hat zu Recht ein Zurückbehaltungsrecht wegen einer ihr aus abgetretenem Recht der … AG zustehenden Forderung aus § 823 Abs. 2, 858 Abs. 1 BGG auf Schadensersatz wegen der durch die Umsetzung entstandenen Kosten ausgeübt.

a. Das unbefugte Abstellen auf einem Privatgrundstück stellt eine verbotene Eigenmacht dar, der sich der Grundstücksbesitzer erwehren darf, indem er das Fahrzeug abschleppen lässt. Die ihm dabei durch die Beauftragung eines Abschleppdienstes entstehenden Kosten darf er gemäß §§ 823 Abs. 2, 249 BGB im Wege des Schadensersatzes geltend machen (vgl. BGH, V ZR 144/08, Urteil vom 5.6.2009, NJW 2009, 2530; vgl. auch OLG Karlsruhe, OLGZ 1978, 206). Dass der Eigentümer gehalten ist, das Abschleppunternehmen zu beauftragen, stellt eine Folge dar, die sich der unbefugt Parkende nach dem Sachzusammenhang zurechnen lassen muss (BGH aaO). Der zunächst bestehende Anspruch auf Befreiung von der Forderung des Abschleppunternehmens wandelt sich in der Person des Zessionars in einen Zahlungsanspruch um (vgl. BGHZ 12, 136, 141; Krüger in MK aaO § 257 Rn 8 m.w.N.).

Dass die Klägerin widerrechtlich auf dem Grundstück der Firma … AG geparkt hat, und dass diese dem Grunde nach befugt war, die ihr durch das Abschleppen entstehenden Kosten ersetzt zu verlangen, ist zwischen den Parteien nicht streitig. Streitig ist allein die Angemessenheit der in Rechnung gestellten Kosten. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung vom 5. Juni 2009 keine Entscheidung dazu getroffen, in welchem Umfang die Kosten angemessen sind, sondern lediglich die im entschiedenen Fall angesetzten Kosten in Höhe von 150 EUR gebilligt. Anhaltspunkte dazu, ob auch höhere Kosten erstattungsfähig wären, ergeben sich aus der Entscheidung nicht.

b. Gemäß § 249 Abs 2 BGB kann der Geschädigte Ersatz der zur Schadensbeseitigung erforderlichen Aufwendungen ersetzt verlangen. Die Ersatzpflicht besteht insoweit nur für Aufwendungen, die ein wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten durfte (vgl. BGH NJW1990, 2060; BGH NJW2003, 2085; BGH NJW 2005, 1041; zu sog. Unfallersatztarif bei Mietwagentarifen: BGH NJW 2005, 1933; BGH NJW 2008, 2920; BGH NJW 2009, 58 = VersR 2008, 1706; BGH VersR 2010, 494; zur Heranziehung dieser Rechtsprechung s. auch Wilhelm, LMK 2009, 291008, vgl. auch Lorenz, aaO S. 1027 zu II 2). Es handelt sich insoweit um eine dem Schadensersatzanspruch immanent innewohnende Anforderung, die nicht erst im Rahmen der Schadensminderungspflicht Beachtung findet (BGH NJW 1990 aaO Tz 23 nach juris). Der Geschädigte hat nach dem aus dem Grundsatz der Erforderlichkeit herzuleitenden Wirtschaftlichkeitsgebot im Rahmen des Zumutbaren stets den wirtschaftlicheren Weg einzuschlagen (BGH VersR 2008 aaO Tz 9). Die Angemessenheit der geltend gemachten Kosten hat grundsätzlich der Geschädigte darzulegen und zu beweisen. Der Geschädigte hat daher gegebenenfalls darzulegen und zu beweisen, dass der geforderte Tarif (in den entschiedenen Fällen; Unfallersatztarif) betriebswirtschaftlich gerechtfertigt ist. Dabei muss nicht die Kalkulation im Einzelnen nachvollzogen werden, sondern die Prüfung kann sich auch darauf beschränken, ob spezifische Leistungen des Unternehmers allgemein einen Aufschlag rechtfertigen. Bei deren Beurteilung kann sich das Gericht der Schätzung bedienen (vgl. BGH NJW 2008 aaO, Tz. 15; BGH VersR 2010 aaO Tz 5, 6), Auch wenn ein höherer Tarif an sich gerechtfertigt ist, kann von dem Geschädigten, soweit ihm dies zumutbar ist, gefordert werden, Vergleichsangebote einzuholen, wenn es einen zeitlich und örtlich relevanten Markt gibt und die Höhe des geforderten Entgelts Anlass hierzu gibt (vgl. BGH NJW 2009 aaO Tz 14, BGH VersR 2010 aaO Tz 12). Ist die Erforderlichkeit nach diesen Maßstäben hinreichend dargelegt, hat der Gegner darzulegen und zu beweisen, dass dem Geschädigten ein niedrigerer Tarif ohne weiteres zugänglich gewesen wäre (vgl. BGH NJW 2008 aaO Tz 26; BGH NJW 2009 aaO Tz 14; BGH VersR 2010 aaO Tz 12),

aa. Der Grundstücksbesitzer wäre, wenn er jeweils im Einzelfall einen Abschleppunternehmer beauftragen würde, gehalten, sich an das Gebot der Wirtschaftlichkeit zu halten und dürfte nicht den teuersten Anbieter wählen. Von dieser Verpflichtung kann er nicht ohne weiteres dadurch entbunden sein, dass er im Vorhinein einen Pauschalauftrag erteilt. Der Geschädigte kann aber aufgrund der besonderen Fallgestaltung berechtigt sein, Leistungen in Anspruch zu nehmen, die über die bloße Schadensbeseitigung hinausgehen, nämlich dann, wenn mit diesem Tarif besondere Leistungen angeboten Werden und der Geschädigte auf diese angewiesen ist (vgl. BGH NJW 2005, 1933; BGH VersR 2008, 1706, BGH VersR 2010, 494), aber auch dann, wenn die Inanspruchnahme sonst aufgrund der Interessenlage gerechtfertigt ist. Auch der Grundstücksbesitzer, der für seine Kunden Parkplätze bereit stellt, ist berechtigt, sich gegen eine häufig auftretende missbräuchliche Nutzung dieser Parkplätze durch Nichtkunden wirksam präventiv zu wehren. Es stellt eine angemessene betriebswirtschaftliche Erwägung dar, den Aufwand für die Feststellung der nicht berechtigten Parkplatznutzer, die Veranlassung der Umsetzung und deren Durchführung zu bündeln und mit diesen Aufgaben ein darauf spezialisiertes Unternehmen zu beauftragen, (vgl. BGH Urteil vom 5. Juni 2009 Tz 18). Dies beinhaltet, dass der Eigentümer auch die Feststellung der Besitzstörung und die Einleitung der erforderlichen Maßnahmen bis zur Durchführung des Umsetzvorgangs diesem Auftraggeber übertragen kann.

Die Angemessenheit der von der Beklagten in Rechnung gestellten Kosten ist daher nicht allein daran zu messen, welche Kosten für den Abschleppvorgang als solchen entstehen würden. Vielmehr sind auch die Kosten mit einzubeziehen, die für die Vorbereitung dieses Vorgangs entstehen und von der Beklagten berechtigtermaßen in Rechnung gestellt werden. Allein soweit es sich hierbei um Maßnahmen handelt, die die von einem privat Geschädigten typischerweise anfallende Mühewaltung nicht überschreitet, können deren Kosten nicht dem Schädiger aufgebürdet werden (vgl. BGHZ 76, 216 = NJW 1518; BGHZ 133, 155 = NJW 1996, 2924).

bb. Welche Tätigkeiten der Beklagten mit dem vereinbarten Entgelt abgegolten werden, ergibt sich aus der Anlage 2 zum Rahmenvertrag. Es handelt sich durchgehend um Handlungen, die erst durch die Peststellung einer unbefugten Nutzung des Parkplatzes veranlasst sind. Der Grundstücksbesitzer ist richtigerweise nicht darauf zu verweisen, den damit verbundenen Aufwand, den er ohne die unberechtigte Nutzung nicht hätte, selbst zu tragen (vgl. Lorenz aaO S. 1026; Goering, DAR 2009, 603, 604). Bei den aufgeführten Tätigkeiten geht es um die Feststellung der Voraussetzungen für die Umsetzung, indem geprüft wird, ob der Fahrer ausfindig gemacht werden kann, ob das Fahrzeug gesichert ist, und um deren Einleitung und Durchführung einschließlich der Beweissicherung vor Ort im Zeitpunkt und am Ort der Besitzstörung sowie der Anforderung eines geeigneten Fahrzeugs. Bei diesen Maßnahmen handelt es sich um Tätigkeiten, die erst durch die unberechtigte Nutzung des Parkplatzes zur Beseitigung der Besitzstörung und deren Abwicklung bis zur Herausgabe des Fahrzeugs an den Schädiger veranlasst sind und die die normale Mühewaltung eines Geschädigten überschreiten (vgl. auch AG Lichtenberg, 5 C 316/08, Urteil v. 13.03.2009 S. 6, Anlage nach B 12, Ordnungsnummer 14) Es handelt sich auch nicht um Tätigkeiten, die ein Abschleppunternehmen von sich aus vornehmen würde. Diese Maßnahmen werden ebenso wie die Prüfung von Vorschäden in der Regel bei einer durch die Polizei veranlassten Umsetzung von dieser vorgenommen. Dazu kommen der eigentliche Abschleppvorgang und die Ermittlung des Halters. Die Gesamtheit dieser Maßnahmen darf der geschädigte Eigentümer im Hinblick auf den ihm sonst entstehenden allein durch die unberechtigte Nutzung bedingten Eigenaufwand berechtigterweise einem Drittunternehmen überlassen. Insoweit ist auch die subjektive Lage des Geschädigten zu berücksichtigen, dem es bei einer gehäuft auftretenden Problematik der unberechtigten Nutzung des Privatparkplatzes nicht zumutbar ist, sich um die Schadensabwicklung in jedem Einzelfall selbst zu kümmern. Ist der Geschädigte zu dieser Maßnahme berechtigt, sind auch die Vorhaltekosten des Dritten, die in das Entgelt einkalkuliert sind, zu erstatten.

cc. Die Beklagte hat durch die Vorlage des Rahmenvertrages hinreichend dargelegt, dass die in Rechnung gestellten Kosten angemessen sind. Aus der Anlage zum Rahmenvertrag ergeben sich die Leistungen, die von ihr erbracht werden. Die Kosten hierfür sowie für den Abschleppvorgang sind in der Anlage 3 zum Vertrag aufgeschlüsselt. Diese Kosten erscheinen nach einer Schätzung als angemessen. Dabei ist auf die Nettopreise abzustellen, denn für diese wurden von der Klägerin, wie aus der dem Anforderungsschreiben der Beklagten beigefügten Rechnung hinreichend klar hervorgeht, verlangt. Für die gesamte Leistung werden 219,50 EUR gefordert, ohne eine Umsetzung 71,60 EUR. Somit entfällt auf die Umsetzung als solche ein Anteil von 147,90 EUR. Dieser Betrag hält sich noch im Rahmen der Beträge, die in der von der Klägerin in Bezug genommenen Veröffentlichung des ADAC ( www.adac.de „Abschlepp-Nepp“) genannt werden, nämlich zwischen 100 und 150 EUR. Dabei ergibt sich aus dem weiteren Kontext dieser Veröffentlichung, dass es sich dabei um die Abschleppkosten ohne weitere Dienstleistungen handelt, die der Verfasser für unberechtigt hält, Der Anteil der Abschleppkosten hält sich auch im Rahmen dessen, welche Beträge in den Vergleichsangeboten genannt werden, die die Klägerin vorgelegt hat (Bl. 113 f). Gemäß den Angeboten werden Gebühren nach Zeitaufwand zuzüglich Wegekosten (eine Stunde 83 EUR zuzüglich 0,30 EUR pro km), pauschal 120 EUR für die Umsetzung eines Falschparkers oder die Gebühren genannt, die die Polizei verlangt (129 EUR). Dabei ist auch bezüglich dieser Angebote davon auszugehen, dass diese sich ausschließlich auf den Umsetzvorgang beziehen, wie sich insbesondere aus dem Angebot der Firma …, ergibt. Hinzuzurechnen sind, wie ausgeführt, die Vorbereitungsmaßnahmen. Der dafür veranschlagte Anteil von 71,60 EUR erscheint im Hinblick auf die hierfür durchzuführenden Maßnahmen ebenfalls als angemessen, wobei, wie ausgeführt, diese Maßnahmen eben nicht der allgemeinen Mühewaltung zuzuordnen sind. Der Umfang der vorbereitenden Maßnahmen rechtfertigt nach einer Schätzung den angegebenen Betrag durchaus. Dabei verfängt der Einwand nicht, dass es sich um Maßnahmen handeln würde, die ein Abschleppunternehmen stets mit durchführen würde. Das gilt insbesondere für die Vorkehrungen, die der Anforderung eines geeigneten Fahrzeuges vorausgehen wie auch die Beweissicherung, die bei einer polizeilich veranlassten Umsetzung von dieser vorgenommen wird. In einem vom AG Mitte entschiedenen Fall ist das Amtsgericht dem Umfang der Tätigkeit nachgegangen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fiel allein für die Vorbereitung ein zeitlicher Aufwand von etwa eineinhalb Stunden an (Urteil vom 26.05.2010, 15 C 588/08, Anlage nach B 12, Ordnungsnummer 13). Es ist insoweit davon auszugehen, dass die Beklagte, die sich auf das Urteil bezogen hat, sich diese Feststellungen im vorliegenden Prozess zu eigen gemacht hat. Die Klägerin hat die Feststellungen nicht in Abrede gestellt. Insgesamt ergibt sich, dass die von der Beklagten erhobene Forderung zusammen genommen mit der in der Veröffentlichung des ADAC genannten Kosten für den Abschleppvorgang von bis zu 150 EUR nicht überhöht ist.

dd. Die Einwendungen der Klägerin sind auch im Übrigen nicht geeignet, die Angemessenheit der Forderung der Beklagten in Frage zu stellen. Ohne Erfolg macht sie geltend, die Beklagte habe die Kosten nicht hinreichend aufgeschlüsselt. Die von der Beklagten zu erbringenden Leistungen ergeben sich hinreichend aus der Anlage 2 zu dem Rahmenvertrag. Sie ermöglichen hinreichend eine Schätzung der Angemessenheit der Gegenleistung. Entgegen der Ansicht der Klägerin können auch nicht ohne weiteres die Gebühren zum Vergleich herangezogen werden, die von der Polizei für eine Umsetzung gefordert werden. Denn diese Gebühren werden nach verwaltungsrechtlichen Kriterien ermittelt und die Vorbereitungsmaßnahmen sind Bestandteil der allgemeinen polizeilichen Tätigkeit. Die Vergütung der Beamten wird von der Allgemeinheit getragen. Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Kosten, die der Polizei für einen Umsetzvorgang in Rechnung gestellt werden, den Kosten entsprechen, die von einem privaten Auftraggeber gefordert werden. Selbst wenn die von den für die polizeiliche Umsetzung geforderten Gebühren von 129 EUR zugrunde gelegt werden, wäre diesen ein weiteres Entgelt für die Vorbereitungsmaßnahmen hinzuzurechnen. Auch dann ergibt sich keine unverhältnismäßig hohe Forderung der Beklagten, wobei die Nettobeträge zu vergleichen sind, denn diese werden von der Klägerin auch nur verlangt. Die Veröffentlichung des ADAC ist zum Vergleich ebenfalls nicht geeignet, da diese ausdrücklich die Vorbereitungskosten ausnimmt. Schließlich sind auch die von der Klägerin vorgelegten Vergleichsangebote nicht geeignet, da diese, soweit ersichtlich, ebenfalls nur den reinen Abschleppvorgang betreffen, wie insbesondere aus der Auskunft der Firma … hervorgeht.

ee. Die Beklagte hat auch hinreichend dargelegt, dass die von der Beklagten in Rechnung gestellten Kosten insofern erforderlich waren als für die Zedentin ein anderes günstigeres Angebot nicht verfügbar war. Der Komplementär der Beklagten hat insoweit in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, die Beklagte sei in Berlin und überhaupt in Deutschland das einzige Unternehmen, dass die hier in Rede stehende Leistung gebündelt in dieser Form anbieten würde. Sofern überhaupt andere Unternehmen ein Leistungspaket anbieten würde, würde dies im Umfang nicht dem Angebot der Beklagten entsprechen. Dies hat die Klägerin nicht in Abrede gestellt. Wie ausgeführt, ergibt sich etwas anderes nicht aus den von der Klägerin vorgelegten Vergleichsangeboten, bezüglich derer nicht davon ausgegangen werden kann, dass diese dem Umfang nach überhaupt mit der von der Beklagten angebotenen Leistung vergleichbar sind. Jedenfalls sind die Vergleichsangebote nicht hinreichend aussagekräftig, denn da die Klägerin ihr Auskunftsschreiben nicht vorgelegt hat, kann nicht nachvollzogen werden, ob die Klägerin überhaupt nach Angeboten in einem den Leistungen der Beklagten vergleichbaren Umfang gefragt hat. Das Antwortschreiben der Firma … spricht eher dagegen. Die Klägerin hat hiermit auch nicht hinreichend dargelegt, dass die Zedentin ein Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 2 BGB bei der Auswahl des zu beauftragenden Unternehmens getroffen hätte.

ff. Die Beklagte hat nicht in Bezug auf die Mehrwertsteuer eine überhöhte Forderung gestellt. Aus der dem Anforderungsschreiben vom 6. Januar 2010 beigefügten Rechnung ergibt sich deutlich, dass nur der Nettobetrag gefordert wird.

c. Die Voraussetzungen für die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts lagen hiermit dem Grunde nach vor. Der Beklagten stand gegen die Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz aus abgetretenem Recht zu, das in unmittelbarem Zusammenhang mit der Forderung der Klägerin auf Herausgabe des Fahrzeugs steht. Beides ist durch einen einheitlichen Vorgang entstanden (vgl. im Einzelnen Lorenz, NJW 2009, 1025, 1029; Koch, NZV2010, 336, 338 zu Rn 27; zur Frage der Konnexität vgl. Dörner, DAR 1980, 102, 106).

Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts war nicht wegen Unverhältnismäßigkeit ausgeschlossen.

aa. Das Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB ist ein Anwendungsfall des Verbots der unzulässigen Rechtsausübung, es ist aber seinerseits durch dieses Verbot begrenzt, Es darf daher nicht in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise ausgeübt werden. Insbesondere widerspricht es dem Gebot von Treu und Glauben, wenn eine hochwertige Leistung zum Zwecke der Durchsetzung eines verhältnismäßig geringfügigen, möglicherweise sogar unsicheren, Rechts zurückgehalten wird. Es handelt sich insoweit um einen Rechtsgedanken, der auch der Regelung des § 320 Abs. 2 BGB zugrunde liegt und der auch im Rahmen des § 273 BGB durchaus herangezogen wird (vgl. RGZ 61, 128, 133; RGZ 152, 71, 74; BGH NJW 1988, 2607; BGH NJW 2004, 3496; Krüger in MK aaO § 273 Rn 72; Staudinger/Bittner. BGB Neubearb. 2009, § 273 Rn 101). Ferner kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts unangemessen sein, wenn der Gegner. auf die Leistung angewiesen ist oder ihm ein unverhältnismäßiger Schaden droht (vgl. BGH NJW 1988 aaO, BGH NJW 2004 aaO) oder die Durchsetzung der Hauptforderung auf lange Zeit vereitelt wäre, weil die Gegenforderung einer besonders umfangreichen zeitraubenden Klärung bedarf (vgl. BGH NJW 1990, 1171). Ob die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts angemessen ist, ist stets nach den Verhältnissen des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Recht auf Zurückbehalten nicht notwendig eine Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung voraussetzt, denn das Recht würde seinem Zweck, Druck ausüben zu können, nicht gerecht werden, wenn stets eine Gleichwertigkeit vorausgesetzt würde (vgl. BGH NJW 2004, aaO Tz 11). Bei der Abwägung ist auch zu berücksichtigen, ob die geltend gemachte Gegenforderung überhöht und ob der Gegner auf die Leistung angewiesen ist (vgl. BGH aaO). Ebenfalls ist aber auch die dem Gläubiger – anders als im Fall des § 320 BGB – zur Verfügung stehende Möglichkeit der Abwendung des Zurückbehaltungsrechts gemäß § 273 Abs. 3 BGB zu berücksichtigen (vgl. BGH MDR 1972, 936; Dörner aaO S. 107). Gegebenenfalls kann der Gläubiger mangels geeigneter Möglichkeiten zur Sicherheitsleistung gehalten sein, andere Sicherheit zur Verfügung zu stellen (vgl. BGH MDR 1972 aaO). Dem Recht auf Sicherung des Schuldners wegen seiner Forderung ist also möglichst Rechnung zu tragen.

bb. Vorliegend geht es um eine Gegenforderung von 219,50 EUR. Auch wenn die Klägerin die Forderung in Höhe von 150 EUR letztlich nicht mehr in Frage stellt, letztlich also nur über eine Differenz von 61,50 EUR Streit besteht, hat die Klägerin bisher die Zahlung insgesamt verweigert, weil die Beklagte sich auf ihre Angebote einer geringeren Zahlung nicht eingelassen hat. Dazu war die Beklagte auch nicht verpflichtet, denn die Klägerin hat die angebotenen Beträge jeweils als abschließende Zahlung angeboten mit der Folge, dass die Beklagte bei Annahme des Angebots auf die Restforderung verzichtet hätte. Ob nun der Forderung der Beklagten der Substanzwert des Fahrzeuges als solches entgegen zu setzen ist, der von der Klägerin mit 3.000 EUR angegeben wird, oder der Wert der entgangenen Nutzungsmöglichkeit, die die Klägerin mit 23 EUR kalendertäglich in Rechnung stellt, steht der Forderung der Beklagten eine bei zunehmendem Zeitablauf erheblich höhere Forderung der Klägerin gegenüber.

Dennoch war die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch die Beklagte nicht unangemessen. Insoweit sind die beiderseitigen Interessen gegeneinander abzuwägen. Dabei ist zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass sie gegen die Klägerin eine berechtigte Forderung innehat. Da die von ihr zu erbringende Leistung nicht teilbar ist, konnte sie nur entweder den Standort des PKW preisgeben und ihrerseits gegen die Klägerin ihre Forderung, notfalls gerichtlich, verfolgen oder aber die Preisgabe des Standorts weiter zurückzuhalten. Zu berücksichtigen ist auch der Gegenstand der Forderung, die ursprünglich auf einer Verletzung des Besitzrechts der Zedentin beruht und an die Beklagte lediglich abgetreten ist. Es handelt sich um einem Anspruch, der sich aus der Verwirklichung des Selbsthilferechts gemäß § 859 BGB ergibt. Dieses gestattet es dem Besitzer, sich der verbotenen Eigenmacht mit Gewalt zu erwehren. Das Recht würde aber leer laufen, würde der Besitzer die Kosten, die durch die Ausübung des Rechts entstehen, nicht effektiv durchsetzen können (vgl. Schwarz/Ernst, NJW 1997, 2530, 2552). Dieser Gedanke gewinnt vor allem dadurch an Bedeutung, dass es sich bei der unbefugten Inanspruchnahme von einem Unternehmen für ihre Kunden bereitgestellten kostenfreien Parkplätzen um ein Massenphänomen handelt, dem auch die Zedentin ausgesetzt war. Die Abwehr dieser unbefugten Nutzung wäre nicht effektiv wahrzunehmen, wenn die Unternehmen ihre Forderungen nicht auch effektiv durchsetzen könnten, sondern ihrerseits gehalten wären, unter Verzicht auf jede Sicherheit ihre Forderung nachträglich notfalls klageweise – mit der Folge eines entsprechenden Aufwandes und entsprechender Kosten – geltend zu machen. Diese Erwägung verliert nicht dadurch an Bedeutung, dass das Unternehmen den Schadensersatzanspruch an ein anderes Unternehmen abtritt. Der Störer seinerseits muss mit der Inanspruchnahme auf die Kosten und wegen dieser mit der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts durchaus rechnen, das mangels anderer Sicherungsmöglichkeiten nur in der Zurückbehaltung des Fahrzeugs selbst bestehen kann. Er wird nicht unverhältnismäßig belastet, wenn er darauf verwiesen wird, entweder die Forderung, die in der Regel nicht schwer aufzubringen ist, unter Vorbehalt zu zahlen oder für sie, etwa durch Hinterlegung, Sicherheit zu leisten. Die Möglichkeit der Sicherheitsleistung gemäß § 273 Abs. 3 BGB ist gerade für den Fall, dass eine Gegenforderung streitig ist, vorgesehen. Sofern diese nicht unverhältnismäßig erschwert ist, etwa weil die Gegenforderung besonders hoch ist, ist die Inanspruchnahme dieser Möglichkeit zumutbar, auch wenn sie lästig sein mag {so Dörner aaO). Dies mag anders sein, wenn die Gegenleistung, wegen derer das Zurückbehaltungsrecht ausgeübt wird, besonders hoch und somit schwer aufzubringen oder wenn der Gläubiger auf den Besitz angewiesen ist {so im Fall des BGH NJW 2004, 3484).

cc. Ist die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts an sich zulässig, so kann es auch durch Zeitablauf wegen des fortschreitenden Nutzungsausfalls nicht unzulässig werden. Dies wäre schon im Hinblick darauf nicht praktikabel, dass das Unternehmen nicht in der Lage sein wird, zu bewerten, welchen Wert ein Fahrzeug hat oder in welcher Höhe eine Nutzungsentschädigung anfallen würde, was von dem Alter, der Bauart und der Ausstattung des jeweiligen Fahrzeuges abhängig ist. Eine andere Bewertung mag geboten sein, sofern sich nachträglich ein dringendes Bedürfnis für die sofortige Herausgabe ergibt.

Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass sie auf den Besitz des Fahrzeuges besonders angewiesen wäre. Ihr hätten mehrere Möglichkeiten zur Verfügung gestanden, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts abzuwenden. So hätte sie zumindest den unstreitigen Betrag als Teilleistung anbieten können, sodass die Beklagte die Möglichkeit gehabt hätte, die Restforderung weiter geltend zu machen, oder sie hätte den Gesamtbetrag, den streitigen Betrag aber unter Vorbehalt, zahlen können. Dies wäre im Hinblick auf den relativ geringen Betrag zumutbar gewesen. Hätte sie diesen Weg nicht gehen wollen, hätte sie gemäß § 273 Abs. 3 BGB Sicherheit leisten können.

d. Ebenso wie sie der Beklagten die Unzulässigkeit wegen Unverhältnismäßigkeit der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts entgegen hält, müsste sich die Klägerin im Übrigen ihrerseits im Rahmen der Schadensminderungspflicht entgegen haften lassen, dass sie es zu dem hohen Schaden hat kommen lassen, obwohl sie diesen selbst durch die Aufwendung relativ geringer Mittel zur Abwendung des Zurückbehaltungsrechts hätte vermeiden können. Das Mitverschulden im Sinne von § 254 Abs. 2 BGB setzt nicht das Bestehen einer Rechtspflicht zu einem bestimmten Verhallen voraus, sondern es umfasst jeden Verstoß gegen Treu und Glauben, mithin ein Unterlassen derjenigen Maßnahmen, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Mensch nach Lage der Sache ergreifen würde, um Schaden von sich abzuwenden (vgl. BGH NJW 1989, 290 m.w.N.). Die Obliegenheit kann auch dahin gehen, dass der Geschädigte eigene Mittel einsetzen und gegebenenfalls sogar kreditieren lassen muss, um den Schaden nach seinen Möglichkeiten abzuwenden (vgl. Staudinger/Schiemann, BGB Neubearb. 2005, § 254 Rn 91; BGH NJW 1989, aaO). Er darf im Falle eines Ausfallschadens der Schadensentwicklung nicht tatenlos zusehen, sondern muss ihm mögliche und zumutbare Gegenmaßnahmen ergreifen (Staudinger/Schiemann aaO Rn 90; BGH aaO). Im Falle eines Nutzungsersatzes kann der Geschädigte gehalten sein, zur Vermeidung weiterer hoher Kosten Ersatz zu beschaffen; dies gilt insbesondere auch im Rahmen des Nutzungsersatzes für einen PKW (vgl. Staudinger/Schiemann aaO Rn 92 und § 251 Rn 68, 84). Schließlich kann der Geschädigte auch gehalten sein, zur Schadensminderung Rechtsbehelfe zu nutzen (vgl. BGHZ 89, 296f; BGH NJW-RR 1991, 1458) bzw. von ihm zustehenden materiell-rechtlichen Befugnissen Gebrauch zu machen (vgl. OLG Hamm, OLGR 1995, 254: Verjährungseinrede; dagegen allerdings OLG Hamburg, VersR 2001, 1430). Das Verhalten der Klägerin, die einen Nutzungsausfall von mehreren tausend Euro in Kauf nimmt, weil sie einen Betrag von 69,50 EUR für unberechtigt hält, ist bei einer wirtschaftlichen Betrachtung nicht nachvollziehbar.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 a Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war die Entscheidung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung der Sach- und Rechtslage dahingehend zu treffen, dass die Klägerin die Kosten zu tragen hat. Denn ihr Hauptantrag auf Herausgabe des Fahrzeuges war im Hinblick auf das von der Beklagten rechtmäßig ausgeübte Zurückbehaltungsrecht unbegründet.

Gemäß § 543 Abs. 2 Ziff. 1, 2 ZPO ist die Revision zuzulassen, denn bei der Frage, in welchem Umfang der Besitzer im Falle der unbefugten Nutzung seines Privatparkplatzes die ihm entstehenden Kosten erstattet verlangen kann und die Frage, ob er bzw. das mit der Umsetzung beauftragte Unternehmen ein Zurückbehaltungsrecht wegen dieser Kosten ausüben kann, ist von allgemeiner Bedeutung und bisher noch nicht höchstrichterlich geklärt, Der Bundesgerichtshof hat sich bisher mit der Entscheidung vom 9. Juni 2010 (V ZR 144/08) grundlegend nur mit dem Bestehen eines Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach befasst und dabei die in dem konkreten Fall geltend gemachten Kosten gebilligt. Nicht höchstrichterlich entschieden ist ferner bisher, ob der geschädigte Besitzer oder wie im vorliegenden Fall das von ihm beauftragte Unternehmen, welchem der Anspruch abgetreten worden ist, ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Kosten geltend machen darf.