Leistungskürzung auf Null wegen Fahruntüchtigkeit – ist das zulässig?

von Redaktion | 5. Jan. 2016 | Urteile

Kfz-Kaskoversicherung: Der Bundesgerichtshof hat sich in seinem Urteil vom 22. Juni 2011 zum Aktenzeichen IV ZR 225/10 zur Leistungskürzung auf Null bei grob fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalls infolge absoluter Fahruntüchtigkeit geäußert. Dabei stellte er fest, dass der Versicherer bei grob fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalles durch den Versicherungsnehmer in Ausnahmefällen die Leistung vollständig versagen kann. Dazu bedarf es der Abwägung der Umstände des Einzelfalles. Grundsätzlich ist jedoch zu empfehlen: Lassen Sie lieber das Auto stehen, wenn Sie Genussmittel konsumiert haben. Nicht nur Ihr Geldbeutel wird es Ihnen danken, sondern auch die anderen Verkehrsteilnehmer!

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 15. September 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche aus einer seit Mai 2008 bestehenden Fahrzeugvollversicherung für seinen PKW geltend. Das Fahrzeug wurde bei einem Verkehrsunfall am 13. Juli 2008 gegen 7.15 Uhr beschädigt, als es in einer leichten Linkskurve nach links von der Fahrbahn abkam und gegen einen Laternenpfahl prallte. Eine dem Kläger um 8.40 Uhr entnommene Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration (BAK) von 2,70 Promille. Im Strafverfahren wurde der Kläger wegen fahrlässigen Vollrauschs verurteilt. Er ließ das Fahrzeug reparieren und nimmt die Beklagte abzüglich der Selbstbeteiligung von 300 € auf Zahlung von 6.422,43 € nebst außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie Zinsen in Anspruch. Er behauptet, er könne sich nicht mehr an den Vorfall erinnern und wisse nicht, ob er das Fahrzeug geführt habe. Jedenfalls sei er schuldunfähig gewesen. Auch komme eine vollständige Leistungskürzung nach § 81 Abs. 2 VVG nicht in Betracht.

Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Dieses hält einen Anspruch des Klägers für nicht gegeben, weil dieser den Versicherungsfall gemäß § 81 Abs. 2 VVG grob fahrlässig herbeigeführt habe. Die Fahrereigenschaft des Klägers stehe aufgrund der von der Beklagten in der Berufungsinstanz vorgetragenen und unstreitig gebliebenen Umstände fest. Der dem Kläger nach § 827 BGB obliegende Beweis, dass er den Unfall in schuldunfähigem Zustand verursacht habe, sei nicht geführt. Aus dem gemäß § 411a ZPO verwerteten Sachverständigengutachten ergebe sich, dass der Gutachter einen Vollrausch des Klägers zwar nicht ausgeschlossen habe, ihn aber auch nicht sicher habe feststellen können. Bei der vom Sachverständigen ermittelten Blutalkoholkonzentration im Unfallzeitpunkt von 3,18 Promille sei zu berücksichtigen, dass im Strafverfahren bei der Rückrechnung ein möglichst hoher Wert habe errechnet werden müssen. Selbst wenn man von einem derartigen Wert ausgehe, folge hieraus nach den Feststellungen des Sachverständigen keine Schuldunfähigkeit. Auch das für grobe Fahrlässigkeit in subjektiver Hinsicht erforderliche gesteigerte Verschulden sei gegeben. Bei der auf dieser Grundlage vorzunehmenden Quotenbildung nach § 81 Abs. 2 VVG sei eine Kürzung um 100% zulässig. Dem stehe der Wortlaut der Norm nicht entgegen. Auch sei es mit dem Ziel des Gesetzes, die Kürzungsquote am individuellen Verschulden zu orientieren, vereinbar, in Fällen, in denen die grobe Fahrlässigkeit fast so schwer wiege wie vorsätzliches Handeln, eine vollständige Leistungskürzung vorzunehmen. Beim Führen eines Kraftfahrzeugs in absolut fahruntüchtigem Zustand sei eine Kürzung um 100% gerechtfertigt, da es sich um ein besonders gefahrträchtiges Verhalten handele.

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht sich die Überzeugung gebildet, dass der Kläger den Unfall als Fahrer des PKW selbst herbeigeführt hat.

a) Hierbei hat es sich im Wesentlichen auf die Aussage der im Strafverfahren vernommenen Zeugin S. gestützt, deren Angaben die Beklagte zur Grundlage ihres Vortrags im Berufungsverfahren gemacht hatte. Es hat dazu festgestellt, dass dieser Vortrag unstreitig geblieben ist. Nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Gemäß § 314 ZPO liefert der Tatbestand des Urteils Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Hierzu gehört die tatbestandliche Darstellung im Rahmen der Urteilsgründe, die an die Stelle des früheren förmlichen Tatbestandes des Berufungsurteils gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO getreten ist (BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 – II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11). Dieser Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll, nicht jedoch durch den Inhalt der Schriftsätze entkräftet werden. Selbst bei einem Widerspruch zwischen ausdrücklichen tatbestandlichen Feststellungen und in Bezug genommenem Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze gehen die tatbestandlichen Feststellungen vor. Eine etwaige Unrichtigkeit derartiger tatbestandlicher Darstellungen im Berufungsurteil kann nur im Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO behoben werden (BGH, Urteile vom 1. Dezember 2008 – II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 16; vom 8. Januar 2007 aaO). Daran fehlt es hier.

b) Ohne Erfolg macht die Revision ferner geltend, die tatrichterliche Würdigung verstoße gegen § 286 ZPO. Das Revisionsgericht hat diese lediglich daraufhin zu überprüfen, ob sie den Sachvortrag und die Beweisergebnisse vollständig berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senatsurteil vom 22. November 2006 – IV ZR 21/05, VersR 2007, 1429 Rn. 11). Revisionsgerichtlich nachprüfbar ist weiter, ob der Tatrichter seine Anforderungen an den Grad der richterlichen Überzeugungsbildung überspannt hat. Ferner muss das Urteil im Fall des Indizienbeweises die erforderliche zusammenfassende Würdigung und Gesamtschau erkennen lassen. Hier hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass die Zeugin S. nur den Kläger nach dem Unfall an dem Fahrzeug sah, als er mit Bettzeug hantierte und telefonierte. Ferner bemerkte sie, dass der Kläger sich noch einmal in das Fahrzeug setzte und vergeblich versuchte, den Motor zu starten, bevor er sich vom Fahrzeug entfernte. Irgendwelche anderen Personen in unmittelbarer Nähe des verunfallten Fahrzeugs sind weder von der Zeugin S. noch von den übrigen Zeugen wahrgenommen worden.

Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe den Inhalt der beigezogenen Ermittlungsakte gehörswidrig unberücksichtigt gelassen, ist nicht ersichtlich, welcher entscheidungserhebliche Vortrag oder Beweisantritt übergangen worden sein sollte. Der Polizeibeamte N. hat im Strafverfahren lediglich angegeben, als der Kläger ihm zu Fuß auf der Straße entgegen gekommen sei, seien dort noch mehrere andere Leute unterwegs gewesen. Ein Anhaltspunkt dafür, dass einer dieser Unbekannten das Fahrzeug statt des Klägers geführt hat, besteht nicht und wird auch vom Kläger nicht geltend gemacht. Auf die Angabe des Zeugen N. , der weitere Zeuge D. S. habe erklärt, nach dem Unfall hätten sich mindestens zwei Personen an dem Fahrzeug des Klägers zu schaffen gemacht, kommt es schon deshalb nicht an, weil der Zeuge D. S. dies in seiner Vernehmung vor dem Strafgericht nicht bestätigt hat. Bei der Gesamtwürdigung der Umstände hat es das Berufungsgericht im Rahmen der tatrichterlichen Überzeugungsbildung für unerheblich gehalten, dass die Zeugin S. den Unfall weder unmittelbar gesehen noch gehört, sondern erst anschließend aus dem Fenster geschaut und den Kläger alleine mit den Fahrzeugschlüsseln am Auto stehen gesehen hat. Wenn das Berufungsgericht sich trotz der theoretischen Möglichkeit, dass auch ein Dritter das Fahrzeug geführt haben könnte, die Überzeugung von der Fahrereigenschaft des Klägers gebildet hat, ist das revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

2. Demgegenüber hält die weitere Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger habe den Unfall grob fahrlässig herbeigeführt, rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht zunächst davon aus, dass das Führen eines Kraftfahrzeugs in alkoholbedingt fahruntüchtigem Zustand grundsätzlich objektiv und subjektiv als grob fahrlässig anzusehen ist (Senatsurteil vom 22. Februar 1989 – IVa ZR 274/87, VersR 1989, 469 unter 4). Auch im Versicherungsvertragsrecht gilt, dass ein Kraftfahrer mit einem Blutalkoholgehalt von 1,1 Promille und höher absolut fahruntüchtig ist (Senatsurteil vom 9. Oktober 1991 – IV ZR 264/90, VersR 1991, 1367 unter II 3).

aa) Richtig wird ferner erkannt, dass die Regelung des § 827 Satz 1 BGB entsprechend anzuwenden ist, den Versicherungsnehmer also die Darlegungs- und Beweislast für eine behauptete Unzurechnungsfähigkeit im Zeitpunkt der Herbeiführung des Versicherungsfalles trifft. Das entsprach bereits der Rechtsprechung des Senats zu § 61 VVG a.F. (Senatsurteile vom 29. Oktober 2003 – IV ZR 16/03, VersR 2003, 1561 unter II 2 a; vom 22. Februar 1989 aaO unter 3; vom 23. Januar 1985 – IVa ZR 128/83, VersR 1985, 440 f.). Entsprechendes gilt auch für die Neuregelung des § 81 VVG, der an die Stelle von § 61 VVG a.F. getreten ist und lediglich das Alles-oder-Nichts-Prinzip im Falle der grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalles abgeschafft hat (MünchKomm-VVG/Looschelders, § 81 Rn. 90; Bruck/Möller/Baumann, VVG 9. Aufl. § 81 Rn. 53; Schwintowski/Brömmelmeyer/Kloth/Neuhaus, VVG 2. Aufl. § 81 Rn. 89 f.; Looschelders/Pohlmann/Schmidt-Kessel, VVG § 81 Rn. 39; a.A. Prölss in Prölss/Martin, VVG 28. Aufl. § 81 Rn. 34).

bb) Fehlerhaft ist hingegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe nicht den ihm obliegenden Beweis geführt, dass er das Kraftfahrzeug in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit geführt hat. Hierbei hat es wesentlichen Vortrag des Klägers sowie in Betracht zu ziehende Indizien nicht berücksichtigt. Der Kläger hat mehrfach unter Beweisantritt eines Sachverständigengutachtens vorgetragen, er habe im Unfallzeitpunkt eine Blutalkoholkonzentration von 3,18 Promille aufgewiesen. Das Berufungsgericht legt nicht dar, aufgrund welcher ihm zukommender Sachkunde es davon ausgeht, dass die Blutalkoholkonzentration deutlich niedriger gelegen hat; konkrete Werte werden von ihm nicht genannt. Auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. P. im Strafverfahren kann es sich schon deshalb nicht stützen, weil Gutachten zur Berechnung eingeschränkter oder vollständiger Schuldunfähigkeit nach §§ 20, 21 StGB im Strafverfahren auf anderer Bewertungsgrundlage als im Zivilverfahren erstellt werden. Abgesehen davon hat auch der Sachverständige im Strafverfahren ausgeführt, beim Kläger habe eine Blutalkoholkonzentration von 2,70 Promille vorgelegen, was nach erfolgter Rückrechnung auf den Unfallzeitpunkt einen Wert von 3,18 Promille ergebe.

cc) Dabei stellt eine Blutalkoholkonzentration ab 3,00 Promille lediglich ein Anzeichen für Schuldunfähigkeit dar (vgl. OLG Frankfurt VersR 2000, 883; OLG Köln VersR 1995, 205; OLG Hamm VersR 1992, 818 f.; Halm/Kreuter/Schwab/Stomper, AKB 2008 Rn. 1310). Einen allgemeinen Wert für eine Schuldunfähigkeit infolge Alkoholkonsums gibt es nicht (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 1966 – II ZR 156/64, VersR 1967, 125 unter IV bei Werten von 2,5 Promille und weniger). Vielmehr sind sämtliche Indizien zu berücksichtigen wie Angaben des Fahrers gegenüber der Polizei und dem Arzt anlässlich der Blutentnahme, Alkoholgewöhnung, physische und psychische Konstitution des Fahrers, die an den Tag gelegte Fahrweise, Zeit, Menge und Art der Nahrungsaufnahme.

Diese umfassende Würdigung hat das Berufungsgericht unterlassen. Es hat ohne nähere Erläuterung angenommen, der Sachverständige habe der Schuldunfähigkeit entgegenstehende Anhaltspunkte gewonnen. Der Gutachter hat im Strafverfahren ausgeführt, die Blutalkoholkonzentration von 3,18 Promille weise auf eine hochgradige alkoholische Beeinflussung zum Unfallzeitpunkt hin. Das werde auch dadurch bestätigt, dass der Kläger sich nach dem Unfall ausschließlich für den Schaden an seinem Auto interessiert habe. Lediglich der Umstand, dass der Kläger nach Angaben der Zeugin S. am Unfallort telefonierte, kann nach Auffassung des Sachverständigen gegen einen Vollrausch sprechen. Er ist dann zu dem Ergebnis gekommen, ein Vollrausch könne nicht ausgeschlossen werden. Das war für die Feststellungen im Strafverfahren und eine Verurteilung wegen Vollrauschs nach § 323a StGB ausreichend, kann aber für das zivilrechtliche Verfahren nicht genügen.

Deshalb wäre das Berufungsgericht verpflichtet gewesen, dem Beweisantrag des Klägers hinsichtlich seiner Schuldunfähigkeit im Unfallzeitpunkt nachzugehen, da eine Reihe weiterer – vom Berufungsgericht nicht in Erwägung gezogener – Indizien vorliegt, die Anhaltspunkte für eine derartige Schuldunfähigkeit begründen können. So wird in dem Blutentnahmeprotokoll vom 13. Juli 2008 der – nach eigenen Angaben nicht alkoholgewöhnte – Kläger mit näherer Begründung als deutlich unter Alkoholeinfluss stehend beschrieben. Weiter hat der Polizeibeamte H. vor dem Strafgericht ausgesagt, der Kläger sei schwer zu verstehen gewesen und habe erheblich unter Alkohol gestanden. Der Polizeibeamte N. hat angegeben, der Kläger sei aus seiner Sicht als volltrunken und „direkt als hilflos“ zu bezeichnen gewesen.

b) Das Berufungsgericht ist anders als das Landgericht und ohne weitere Begründung davon ausgegangen, grob fahrlässiges Handeln des Klägers liege noch nicht darin, dass er keine hinreichenden Maßnahmen getroffen habe, um sich selbst eine Fahrt in alkoholisiertem Zustand unmöglich zu machen. Sollte das Berufungsgericht nach durchgeführter Beweisaufnahme zu dem Ergebnis kommen, dass der Kläger im Unfallzeitpunkt schuldunfähig war, so wird es erneut zu prüfen haben, ob der Kläger den Versicherungsfall durch ein zeitlich früheres Verhalten grob fahrlässig herbeigeführt hat, als er sich noch in schuldfähigem Zustand befand. Da die Leistungsfreiheit des Versicherers nach § 81 Abs. 2 VVG lediglich an einen Erfolg, nämlich die Herbeiführung des Versicherungsfalles, nicht dagegen an ein bestimmtes Verhalten, etwa das Führen des Kraftfahrzeuges in alkoholisiertem Zustand, anknüpft, kann auf ein zeitlich vorangehendes Verhalten des Versicherungsnehmers abgestellt werden, durch das der Versicherungsfall grob fahrlässig herbeigeführt wird (vgl. auch BGH, Urteil vom 22. August 1996 – 4 StR 217/96, BGHSt 42, 235, 236 f. für den Fall der fahrlässigen Tötung im Straßenverkehr). Rechnet der Versicherungsnehmer schon vor Trinkbeginn oder jedenfalls in einem noch schuldfähigen Zustand damit, dass er später unter Alkoholeinfluss mit seinem Kraftfahrzeug fahren und dabei möglicherweise einen Unfall herbeiführen werde, oder musste er damit rechnen und verschließt er sich dem grob fahrlässig, so setzt der Vorwurf der schuldhaften Herbeiführung des Versicherungsfalles bereits zu diesem früheren Zeitpunkt ein. Dazu bedarf es weder des Rückgriffs auf die Rechtsfigur der actio libera in causa (so noch Senatsurteil vom 22. Februar 1989 – IVa ZR 274/87, VersR 1989, 469 unter 4; OLG Hamm r+s 2001, 55 f.; MünchKomm-VVG/Looschelders aaO Rn. 90-92; Staudinger/Oechsler, BGB [2009], § 827 Rn. 27) noch des Rechtsgedankens des § 827 Satz 2 BGB (BGH, Urteil vom 6. Juli 1967 – II ZR 16/65, VersR 1967, 944 unter III; OLG Köln VersR 1995, 205; Bruck/Möller/Baumann aaO Rn. 53; Looschelders/Pohlmann/Schmidt-Kessel aaO Rn. 39; Veith, VersR 2008, 1580, 1581 f.; vgl. ferner Halm/Kreuter/Schwab/Stomper aaO Rn. 1309).

Maßgeblich ist vielmehr, ob und welche Vorkehrungen ein Versicherungsnehmer, der mit einem PKW unterwegs ist und beabsichtigt, Alkohol zu trinken, getroffen hat, um zu verhindern, dass er eine Fahrt in alkoholisiertem Zustand antritt oder fortsetzt, in dessen Verlauf es später zum Eintritt des Versicherungsfalles kommt (vgl. OLG Hamm VersR 1988, 369 f.; Staudinger/Oechsler aaO Rn. 24). Hierzu wird unter anderem der Vortrag des Klägers zu berücksichtigen sein, er habe auf dem Musikfestival in dem PKW schlafen wollen, weshalb er auch Schlafzeug mitgenommen sowie die Rücksitze umgeklappt habe. Weiter wird im Rahmen eines derartigen Pflichtenverstoßes zu prüfen sein, ob der Kläger alle ihm zumutbaren Vorsichtsmaßnahmen ausgeschöpft hat.

c) Kann der Kläger den ihm obliegenden Beweis einer völligen Schuldunfähigkeit nicht führen, wird das Berufungsgericht ferner zu beachten haben, dass die Gründe für die erhebliche Beeinträchtigung des Bewusstseins noch unterhalb der Schwelle völliger Unzurechnungsfähigkeit, den Vorwurf grober Fahrlässigkeit jedenfalls im Sinne eines auch subjektiv unentschuldbaren Verhaltens entfallen oder zumindest abmildern lassen können (Senatsurteile vom 29. Oktober 2003 aaO unter II 2 c; vom 22. Februar 1989 aaO unter 4; vom 23. Januar 1985 aaO). Den Versicherer trifft unbeschadet einer entsprechenden Anwendung des § 827 Satz 1 BGB die Beweislast auch für die subjektiven Voraussetzungen grober Fahrlässigkeit (Senatsurteile vom 29. Oktober 2003 und vom 23. Januar 1985 aaO). Zwar kann diese trotz erheblich eingeschränkter Einsichts- und Hemmungsfähigkeit zu bejahen sein, wenn ganz elementare Verhaltensregeln verletzt werden, deren Einhaltung auch in diesem Zustand unbedingt erwartet werden muss. So verhält es sich in der Regel bei einer Trunkenheitsfahrt (Senatsurteil vom 22. Februar 1989 aaO). Allerdings können im Einzelfall Anhaltspunkte dafür gegeben sein, dass unterhalb der Schwelle völliger Unzurechnungsfähigkeit eine erhebliche Beeinträchtigung des Bewusstseins im Sinne einer Verminderung der Einsichts- oder Hemmungsfähigkeit vorgelegen hat, die den Vorwurf grober Fahrlässigkeit entfallen lässt.

3. Sollte der Kläger nach den noch zu treffenden Feststellungen den Versicherungsfall grob fahrlässig herbeigeführt haben, so findet für den Umfang des Anspruchs § 81 Abs. 2 VVG Anwendung. Diese durch das Gesetz über den Versicherungsvertrag vom 23. November 2007 (BGBl. I S. 2631) zum 1. Januar 2008 eingeführte Bestimmung besagt, dass der Versicherer bei grober Fahrlässigkeit des Versicherungsnehmers berechtigt ist, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen. Anders als die Regelung des § 61 VVG a.F., wonach der Versicherer sowohl bei vorsätzlicher als auch bei grob fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalles vollständig von der Leistung befreit ist, differenziert § 81 VVG nunmehr zwischen vorsätzlichem und grob fahrlässigem Verhalten des Versicherungsnehmers. Während es nach § 81 Abs. 1 VVG im Falle des vorsätzlichen Verhaltens bei der völligen Leistungsfreiheit des Versicherers bleibt, ist bei grober Fahrlässigkeit nach § 81 Abs. 2 VVG das bisherige Alles-oder-Nichts-Prinzip zugunsten einer Quotierung abgeschafft worden.

a) Umstritten ist, ob der Versicherer berechtigt ist, seine Leistung auf Null zu kürzen, oder ob dem Versicherungsnehmer in jedem Fall zumindest ein quotaler Anspruch zusteht. Die hierzu bisher ergangene Rechtsprechung der Instanzgerichte lässt eine vollständige Leistungskürzung seitens des Versicherers auch bei grober Fahrlässigkeit in Einzelfällen zu und nimmt dies überwiegend bei der Herbeiführung des Versicherungsfalles durch den Versicherungsnehmer im Zustand absoluter Fahruntüchtigkeit an (OLG Stuttgart NJW-RR 2011, 185, 186 f.; OLG Hamm VersR 2011, 206; LG Münster VersR 2011, 487 f.; LG Oldenburg r+s 2010, 461, 462; LG Tübingen ZfS 2010, 394 f.; AG Bühl SVR 2009, 424 f.; AG Bitterfeld-Wolfen vom 19. August 2010 – 7 C 1001/09, juris). Das entspricht der herrschenden Auffassung im Schrifttum (MünchKomm-VVG/Looschelders aaO Rn. 125; Bruck/Möller/Baumann aaO Rn. 127; HK-VVG/Karczewski, § 81 Rn. 99; ders. in Festschrift 300 Jahre Oberlandesgericht Celle, 2011, S. 303, 313 f.; Looschelders/Pohlmann/Schmidt-Kessel aaO Rn. 85; Schwintowski/Brömmelmeyer/Kloth/Neuhaus aaO Rn. 62; Stiefel/Maier/Halbach, AKB 18. Aufl. § 81 Rn. 27; Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht 4. Aufl. Rn. 266; Burmann/Heß/Stahl, Versicherungsrecht im Straßenverkehr 2. Aufl. Rn. 571; Nugel, Kürzungsquoten nach dem VVG Rn. 7; ders. MDR 2010, 597; jurisPR-VerkR 24/2010 Anm. 2 zum Berufungsurteil des OLG Dresden vom 15. September 2010; anders noch in MDR 2008, 1320, 1323 f.; Rixecker, ZfS 2009, 5, 6 f.; 2007, 15, 16; Looschelders, VersR 2008, 1, 6; Veith, VersR 2008, 1580, 1583 f.; Franz, VersR 2008, 298, 304 f.; Weidner/Schuster, r+s 2007, 363, 364; Günther, r+s 2009, 492, 495 f.; Günther/Spielmann, r+s 2008, 133, 141 f.; Wenker, jurisPR-VerkR 5/2011 Anm. 2 zu LG Oldenburg, Urteil vom 24. September 2010; so auch Felsch, r+s 2007, 485, 492 zu § 28 VVG; ders. in HK-VVG § 28 Rn. 160). Auch der sogenannte „Goslarer Orientierungsrahmen“ geht für die Fälle alkoholbedingter absoluter Fahruntüchtigkeit von einer Leistungskürzung um 100% aus (ZfS 2010, 12, 14).

b) Die Gegenansicht vertritt die Auffassung, bei grob fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalles komme ein vollständiger Wegfall der Leistungspflicht des Versicherers nicht in Betracht (KG VersR 2011, 487; Marlow, VersR 2007, 43, 45; Marlow/Spuhl, Das Neue VVG kompakt 3. Aufl. S. 157 f.; Schimikowski/Höra, Das neue Versicherungsvertragsgesetz S. 148; Rokas, VersR 2008, 1457, 1462; Kerst, VW 2010, 501; Halm/Kreuter/Schwab/Stomper aaO Rn. 1096-1100). Der Begriff der Leistungskürzung in § 81 Abs. 2 VVG beinhalte, dass schon begrifflich ein gewisser Restanspruch des Versicherungsnehmers verbleiben müsse. Eine vollständige Leistungsfreiheit sei vom Gesetzgeber ausdrücklich nur für den Fall vorsätzlicher Herbeiführung des Versicherungsfalles in § 81 Abs. 1 VVG vorgesehen worden. Der Absicht des Gesetzgebers habe es gerade entsprochen, im Bereich der groben Fahrlässigkeit das Alles-oder-Nichts-Prinzip abzuschaffen. Dies dürfe nicht durch die Zulassung einer Leistungskürzung auf Null unterlaufen werden. In Ausnahmefällen, in denen das Verschulden des Versicherungsnehmers als vorsatznah zu bezeichnen sei, komme eine Leistungskürzung von 90% oder mehr in Betracht.

c) Die überwiegende Auffassung trifft zu. § 81 Abs. 2 VVG steht einer vollständigen Leistungskürzung seitens des Versicherers in Einzelfällen nicht entgegen.

aa) Zunächst lässt sich aus dem Wortlaut des § 81 VVG nicht entnehmen, dass eine Leistungskürzung auf Null in Fällen grober Fahrlässigkeit nicht möglich wäre. Absatz 1 der Vorschrift bestimmt, dass der Versicherer nicht zur Leistung verpflichtet ist, wenn der Versicherungsnehmer vorsätzlich den Versicherungsfall herbeigeführt hat. Nach Absatz 2 ist der Versicherer, wenn der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall grob fahrlässig herbeigeführt hat, berechtigt, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen. Die Vorschrift enthält mithin keine Regelung dahingehend, dass eine vollständige Leistungsfreiheit des Versicherers nur bei vorsätzlichem Handeln des Versicherungsnehmers möglich ist, bei grober Fahrlässigkeit dagegen immer mindestens eine Restquote zuzusprechen wäre.

bb) Auch die Entstehungsgeschichte von § 81 Abs. 2 VVG belegt nicht, dass ein vollständiger Wegfall der Leistungspflicht des Versicherers in Einzelfällen nicht in Betracht käme. So heißt es im Abschlussbericht der Kommission zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 19. April 2004 auf S. 70:

„Die Überlegungen, die Abschaffung des Alles-oder-Nichts-Prinzips führe zur Rechtsunsicherheit und sei mit dem Präventionsgedanken sowie den Interessen der sorgfältigen Mitglieder der Versichertengemeinschaft nicht vereinbar, sind im Ergebnis nicht durchschlagend. … Dem berechtigten Interesse, das subjektive und das moralische Risiko zu begrenzen, wird schließlich dadurch Rechnung getragen, dass die Quotelung im Einzelfall auch zur vollständigen Leistungsfreiheit des Versicherers führen kann.“

Im Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 20. Dezember 2006 wird in der Begründung zwar diese Möglichkeit vollständiger Leistungskürzung nicht ausdrücklich erwähnt, wenn es dort heißt (BT-Drucks. 16/3945 S. 80):

„Bei grob fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalles soll wie in dem Fall einer grob fahrlässigen Obliegenheitsverletzung (§ 28 Abs. 2 VVG-E) oder Gefahrerhöhung (§ 26 Abs. 1 VVG-E) das Alles-oder-nichts-Prinzip durch eine Quotelung ersetzt werden, um im Einzelfall Entscheidungen zu ermöglichen, die den jeweiligen Schutzinteressen des Versicherungsnehmers Rechnung tragen … Der Umfang der Leistungspflicht bestimmt sich daher nach dem Grad des Verschuldens. Für das Ausmaß der Leistungsfreiheit des Versicherers ist entscheidend, ob die grobe Fahrlässigkeit im konkreten Fall nahe beim bedingten Vorsatz oder aber eher im Grenzbereich zur einfachen Fahrlässigkeit liegt.“

Hieraus kann aber nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber anders als der Kommissionsbericht die Möglichkeit einer vollständigen Leistungskürzung bei grober Fahrlässigkeit ausschließen wollte.

cc) Vielmehr spricht umgekehrt die Systematik des Gesetzes dafür, dass der Gesetzgeber sich der Problematik bewusst war. So enthielt der Entwurf zu der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten in § 28 Abs. 2 Satz 1 VVG zunächst die Regelung, dass der Versicherer bei Verletzung einer vom Versicherungsnehmer zu erfüllenden vertraglichen Obliegenheit „nur“ leistungsfrei ist, wenn der Versicherungsnehmer die Obliegenheit vorsätzlich verletzt hat. Aus dieser Formulierung hätte der Schluss gezogen werden können, dass im Falle einer grob fahrlässigen Obliegenheitsverletzung gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG eine vollständige Leistungsfreiheit ausscheidet. Im Anschluss an Stellungnahmen im Gesetzgebungsverfahren ist sodann auf Initiative des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages das Wort „nur“ gestrichen worden. Diesbezüglich heißt es in der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses (BT-Drucks. 16/5862 S. 99):

„Zu § 28 Abs. 2

Der Zusatz des Wortes ’nur‘ ist überflüssig und soll deshalb gestrichen werden. Dies entspricht auch der Fassung des § 81 Abs. 1, der ebenfalls die Leistungsfreiheit des Versicherers betrifft. In Anbetracht der inhaltlichen Parallelen soll die Formulierung in beiden Bestimmungen weitgehend identisch sein.“

Das lässt allein den Schluss zu, dass der Gesetzgeber, da es an einer entsprechenden einschränkenden Regelung in § 81 Abs. 1 VVG fehlt, eine vollständige Leistungskürzung bei grober Fahrlässigkeit nicht ausschließen wollte (hierzu auch Bruck/Möller/Baumann aaO Rn. 127; Nugel aaO Rn. 10-12; Rixecker, ZfS 2009, 1, 6 f.).

dd) Auch der Sinn und Zweck der Abschaffung des Alles-oder-Nichts-Prinzips in § 81 Abs. 2 VVG zwingt nicht dazu, eine vollständige Leistungsfreiheit des Versicherers in Einzelfällen für nicht zulässig zu erachten. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Schweregrad der groben Fahrlässigkeit sich dem Vorsatz annähert, so dass eine Leistungskürzung auf Null gerechtfertigt ist. Der Unterschied zur Leistungsfreiheit bei Vorsatz bleibt dennoch bestehen. Nach § 81 Abs. 1 VVG ist der Versicherer bei vorsätzlicher Herbeiführung des Versicherungsfalles kraft Gesetzes von der Verpflichtung zur Leistung frei. Bei grober Fahrlässigkeit ist demgegenüber eine Abwägung erforderlich, die zu unterschiedlichen Quotierungen, im Einzelfall auch zu einer Kürzung auf Null führen kann (Bruck/Möller/Baumann aaO Rn. 127). Umgekehrt kann in besonders gelagerten Fällen eine Leistungskürzung vollständig entfallen (Bruck/Möller/Baumann aaO Rn. 128; Nugel aaO Rn. 16; Looschelders, VersR 2008, 1, 6).

ee) Die Gegenauffassung, die jede Kürzung auf Null selbst in gravierenden Fällen grober Fahrlässigkeit ablehnt, lässt ihrerseits Kürzungen bis 99% zu (vgl. Halm/Kreuter/Schwab/Stomper aaO Rn. 1097; Kerst aaO; Marlow/Spuhl aaO S. 158). Sie veranlasst damit die Praxis zu gekünstelt wirkenden Quotenbildungen, um das Verdikt einer vollständigen Leistungskürzung zu vermeiden.

ff) Eine Leistungskürzung des Versicherers auf Null ist allerdings nur in besonderen Ausnahmefällen möglich (Nugel aaO Rn. 15; MünchKomm-VVG/Looschelders aaO § 81 Rn. 125; Rixecker, ZfS 2009, 5, 6 f.). Das kann etwa in Betracht kommen bei der Herbeiführung des Versicherungsfalles im Zustand absoluter Fahruntüchtigkeit, da sich derartige Fälle in der Regel im Grenzgebiet zwischen grober Fahrlässigkeit und bedingtem Vorsatz bewegen (Rixecker aaO). Das Führen eines Kraftfahrzeugs in alkoholbedingt fahruntüchtigem Zustand gehört nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu den schwersten Verkehrsverstößen überhaupt (Senatsurteile vom 22. Februar 1989 aaO unter 4; vom 23. Januar 1985 aaO). Bei den meisten Kraftfahrern pflegen die Einsichtsfähigkeit und die Fähigkeit, nach dieser Einsicht zu handeln, in Bezug auf die Trunkenheitsfahrt auch bei einem hohen Grad der Alkoholisierung noch vorhanden zu sein. Entsprechend lagen den bisherigen Gerichtsentscheidungen zu § 81 Abs. 2 VVG, die eine vollständige Leistungskürzung gebilligt haben, durchweg Sachverhalte zugrunde, bei denen der Versicherungsfall durch den Versicherungsnehmer im Zustand absoluter Fahruntüchtigkeit herbeigeführt wurde (OLG Stuttgart NJW-RR 2011, 185; LG Münster VersR 2011, 487 f.; LG Tübingen ZfS 2010, 394 f.; LG Oldenburg r+s 2010, 461; AG Bühl SVR 2009, 424 f.; AG Bitterfeld-Wolfen aaO).

Allerdings ist immer eine Abwägung der Umstände des Einzelfalles erforderlich, so dass nicht pauschal in jedem Fall absoluter Fahruntüchtigkeit eine Leistungskürzung auf Null vorzunehmen ist. Hat der Versicherungsnehmer entlastende Umstände vorgetragen, die den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit jedenfalls im subjektiven Bereich in milderem Licht erscheinen lassen und kann der Versicherer diese nicht ausräumen, so kommt nur eine anteilige Kürzung und keine vollständige Leistungsfreiheit in Betracht. Das wird das Berufungsgericht zu beachten haben, wenn nach Erhebung der erforderlichen Feststellungen zur Schuldfähigkeit des Klägers und zur groben Fahrlässigkeit der Umfang der Kürzung nach § 81 Abs. 2 VVG zu prüfen sein sollte.

Dr. Kessal-Wulf                                            Felsch                                          Harsdorf-Gebhardt

                                  Dr. Karczewski                                   Lehmann

Zur Verzögerung des Schadensgutachtens und der Reparatur

von Redaktion | 4. Jan. 2016 | Urteile

Schadensminderungspflicht nach Verkehrsunfall: Das Landgericht Saarbrücken hat sich mit  Urteil vom 07. Juni 2011 – 13 S 43/11 zur Verzögerung einer Schadensbegutachtung durch die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts geäußert und festgestellt, dass ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 S. 1 BGB in der Regel nicht angenommen werden kann, wenn der Geschädigte eines Verkehrsunfalls zunächst einen Anwalt mit der Wahrnehmung seiner Rechte beauftragt und sich dadurch die Einholung eines Schadensgutachtens verzögert.

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Saarbrücken vom 03.02.2011 – 120 C 110/10 (05) – wird auf deren Kosten zurückgewiesen.

2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Der Kläger begehrt restlichen Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall, der sich am 22.06.2009 in … ereignet hat und für den die Beklagten einstandspflichtig sind.

Bei dem Unfall wurde das geleaste Fahrzeug des Klägers beschädigt. Der Kläger setzte sich noch am Unfalltag mit seinen Prozessbevollmächtigten in Verbindung. Dabei wurde ein Termin zur Besprechung vereinbart. Nach diesem Besprechungstermin gab der Kläger ein Schadensgutachten in Auftrag, das am 30.06.2009 fertig gestellt und seinen Prozessbevollmächtigten am darauffolgenden Tag zur Verfügung gestellt wurde. Nach einer erneuten Rücksprache mit seinen Prozessbevollmächtigten erteilte der Kläger am 07.07.2009 den Auftrag zur Reparatur. Die Reparatur wurde am 04.08.2009 abgeschlossen und das Fahrzeug an den Kläger übergeben. Die Reparaturkosten beliefen sich auf 4.801,11 €. Die Beklagten haben den Schaden des Klägers bis auf einen Teil der von ihm geltend gemachten Nutzungsausfallentschädigung sowie einen Betrag von 44,98 € aus der Reparaturrechnung betreffend Reinigungskosten reguliert.

Der Kläger hat erstinstanzlich eine Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 42 Tagen x 35,- € abzüglich der bereits von den Beklagten erbrachten Zahlung in Höhe von 280,- € sowie die Kosten für Reinigungsarbeiten (44,98 €), mithin insgesamt 1.234,98 € nebst außergerichtlichen Anwaltskosten von 61,88 € sowie Verzugszinsen geltend gemacht.

Er hat behauptet, die unfallbedingte Reparatur seines Fahrzeuges habe so lange gedauert, da sich die Lieferung der dafür benötigten Seitenscheiben verzögert habe. Im Übrigen habe er zunächst einen Anwalt einschalten dürfen. Wenn dieser nicht sofort einen Termin vergeben könne, könne dies nicht zu seinen Lasten gehen. Die Kosten für die Reinigung seien zur Behebung des Unfallschadens an seinem Fahrzeug erforderlich gewesen, da sie im Zuge der Lackierung angefallen seien.

Die Beklagten haben eingewandt, die Reinigungskosten gehörten nicht zum ersatzfähigen Schaden. Eine über die im Schadensgutachten angegebene Reparaturdauer von 8 Tagen hinausgehende Nutzungsausfallentschädigung sei ebenfalls nicht geschuldet, weil der Reparaturauftrag erst am 07.07.2009 und damit verspätet erteilt worden sei. Es sei zumindest nicht nachgewiesen, dass die Seitenscheiben auch dann nicht lieferbar gewesen wären, wenn der Kläger zeitnah und unmittelbar nach der Besichtigung durch den Gutachter einen Reparaturauftrag erteilt hätte.

Mit Beschluss vom 16.09.2010 hat das Amtsgericht darauf hingewiesen, dass wegen der Reinigungskosten ein Gutachten eingeholt werden müsse. Darauf könne nur verzichtet werden, wenn die Parteien sich einigen, diese Schadensposition zu teilen. Mit Schriftsatz vom 28.09.2010 haben die klägerischen Prozessbevollmächtigten erklärt, dass sie mit der vom Gericht vorgeschlagenen hälftigen Teilung der Reinigungskosten einverstanden seien. Die Beklagtenvertreter haben durch Schriftsatz vom 08.10.2010 mitgeteilt, dass die Beklagtenseite der Auffassung sei, bereits dem Grunde nach keine weiteren Ansprüche aus dem Schadensereignis mehr leisten zu müssen. Sollte die weitere Beweiserhebung ergeben, dass ein weiterer Anspruch tatsächlich gegeben wäre, so könnte der Höhe nach entsprechend verfahren und eine Teilung der Kosten vorgenommen werden. Dies betreffe nur die Höhe, nicht auch den Grund.

Das Amtsgericht hat die Beklagten nach Durchführung einer Beweisaufnahme gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 932,49 € nebst Zinsen in gesetzlicher Höhe seit dem 24.10.2009 verurteilt. Es ist davon ausgegangen, dass sich die Parteien hinsichtlich der Reinigungskosten auf die Hälfte des eingeklagten Betrages geeinigt haben, so dass insoweit eine Beweisaufnahme nicht mehr erforderlich gewesen sei. Dem Kläger stehe darüber hinaus ein Anspruch auf 34 Tage Nutzungsausfall zu. Es sei der Beweis erbracht, dass es bei der Lieferung der Seitenscheiben zu Verzögerungen gekommen sei, die der Kläger nicht zu vertreten habe. Er müsse jedoch für eine Verzögerung von 8 Tagen einstehen, weil zwischen Gutachtenerstattung und der Entscheidung über die Reparatur ein Zeitraum von 16 Tagen gelegen habe, obwohl hierfür 8 Tage ausgereicht hätten. Der Informationsaustausch mit dem Sachverständigen und dem Rechtsanwalt hätte auch fernmündlich erfolgen können. Dass ein Zeuge bekundet habe, die Seitenscheiben wären auch bei einer früheren Erteilung der Reparaturfreigabe nicht sofort lieferbar gewesen, ändere nichts an der eingetretenen Verzögerung, da nicht mehr endgültig zu klären sei, ob die Seitenscheiben bei einer früheren Erteilung des Reparaturauftrages früher geliefert worden wären.

Mit ihrer Berufung verfolgen die Beklagten die Abweisung der Klage weiter. Sie rügen, dass das Amtsgericht fehlerhaft eine Einigung der Parteien hinsichtlich der Reinigungskosten angenommen habe. Über den Grund, ob Reinigungskosten angefallen seien, habe Beweis erhoben werden müssen. Der Erstrichter habe auch die Grundsätze über die Beweislast verkannt. Der Kläger habe nicht den ihm obliegenden Nachweis erbracht, dass die Reparatur genauso lange gedauert hätte, wenn er den Reparaturauftrag rechtzeitig erteilt hätte. Das Amtsgericht hätte aber jedenfalls den gesamten Zeitraum zwischen Beauftragung des Gutachtens und der Erteilung des Reparaturauftrages abziehen müssen, weil nicht vorgetragen sei, warum dem Kläger eine Überlegungsfrist einzuräumen sei. Das Fahrzeug sei dringend reparaturbedürftig gewesen, so dass eine umgehende Beauftragung hätte erfolgen müssen.

II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist unbegründet. Das Urteil des Amtsgerichts erweist sich, soweit es angefochten worden ist, im Ergebnis als richtig (§ 513 Abs. 1 ZPO).

1. Zu Recht ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass der Kläger aus den §§ 7 Abs. 1, 18 StVG iVm. § 115 Abs. 1 VVG gegenüber den Beklagten einen Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung geltend machen kann.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt auch der vorübergehende Verlust der Gebrauchsmöglichkeit eines Kraftfahrzeugs einen ersatzfähigen Schaden im Sinne der §§ 249 ff BGB dar, wenn der Geschädigte sich für die Zeit des Nutzungsausfalls keinen Ersatzwagen beschafft hat (st. Rspr.; vgl. BGHZ 40, 345, 347 ff; 56, 214, 215; BGH, Urteile vom 10.06.2008 – VI ZR 248/07, NJW-RR 2008, 1198; vom 10. März 2009 – VI ZR 211/08, NJW 2009, 1663; Urteil vom 14.04.2010 – VIII ZR 145/09, NJW 2010, 2426, jeweils mwN.). Dieser Nutzungsausfall ist nicht notwendiger Teil des am Kfz in Natur eingetretenen Schadens. Es handelt sich vielmehr um einen typischen, aber nicht notwendigen Folgeschaden, der weder überhaupt noch seiner Höhe nach von Anfang an fixiert ist. Er setzt neben dem Verlust der Gebrauchsmöglichkeit voraus, dass der Geschädigte ohne das schädigende Ereignis zur Nutzung des Fahrzeugs willens und fähig gewesen wäre (Nutzungswille und hypothetische Nutzungsmöglichkeit; st. Rspr.; vgl. BGHZ 45, 212, 219; 98, 212, 219 f.; BGH, Urteile vom 18.12.2007 – VI ZR 62/07, NJW 2008, 915; vom 10.03.2009 – VI ZR 211/08, VersR 2009, 697; vom 14.04.2010 aaO).

b) Nach diesen Grundsätzen steht dem Kläger grundsätzlich Anspruch auf Nutzungsentschädigung für die Zeit zwischen dem 22.06.2009 (Unfalltag) und dem 04.08.2009 (Tag der Abholung des reparierten Fahrzeugs), also für 42 Tage, zu. Denn er konnte – was zwischen den Parteien unstreitig ist – in diesem Zeitraum das Fahrzeug unfallbedingt nicht nutzen. Dabei spricht die Lebenserfahrung dafür, dass der Halter und Fahrer eines privat genutzten PKW diesen während eines unfallbedingten Ausfalls auch benutzt hätte (vgl. OLG Celle VersR 1973, 717; OLG Frankfurt DAR 1984, 318; OLG Köln, MDR 1999, 157; VersR 2000, 336; OLG Düsseldorf, Schaden-Praxis 2002, 171; DAR 2006, 269).

2. Das Amtsgericht hat zwar zutreffend erkannt, dass die Dauer des zu entschädigenden Nutzungsausfalls unter bestimmten Umständen beschränkt sein kann. Entgegen der Annahme des Erstrichters liegen die Voraussetzungen einer solchen Beschränkung im Streitfall aber nicht vor.

a) Regelmäßig ist für den Zeitraum einer Reparatur oder Ersatzbeschaffung Nutzungsausfallentschädigung zu leisten. Der Geschädigte ist mit Blick auf die Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 S. 1 BGB aber gehalten, die Schadensbehebung in angemessener Frist durchzuführen (BGH, Urteil vom 14.04.2010 aaO; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 30.08.2007 – 12 U 60/07, juris; OLG Naumburg, NJW 2004, 235, 3191; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2008, 1711) und einen längeren Nutzungsausfall gegebenenfalls durch die Anschaffung eines Interimsfahrzeugs zu überbrücken (BGH, Urteile vom 10.03.2009, aaO mwN.; vom 14.04.2010 aaO.). Kommt er dem in zurechenbarer Weise nicht nach, muss er sich eine Kürzung oder sogar den Ausschluss seines Schadensersatzanspruchs gefallen lassen (vgl. nur OLG Düsseldorf, NJW-RR 2008, 1711; zum Verschuldensmaßstab des § 254 Abs. 2 BGB vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 254 Rn. 1, 36 mwN.). Die Beweislast für einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Schädiger (vgl. nur BGH, Urteile vom 23.01.1979 – VI ZR 103/78, VersR 1979, 424; vom 29.09.1998 – VI ZR 296/97, VersR 1998, 1428; OLG Köln, MDR 1999, 157; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 254 Rn. 72 mwN.).

b) Ein Verstoß des Klägers gegen seine Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB ist nicht nachgewiesen. Das Amtsgericht überspannt die Anforderungen an einen Geschädigten, wenn es meint, dass der Kläger den Reparaturauftrag unter den hier vorliegenden Umständen innerhalb von 8 Tagen nach dem Unfallereignis hätte erteilen müssen.

aa) Ob ein Geschädigter die Schadensbehebung in angemessener Frist durchgeführt hat, hängt stets von den Umständen des Einzelfalles ab. Grundsätzlich ist aber davon auszugehen, dass dem Geschädigten nicht vorgehalten werden kann, wenn er zunächst einen Anwalt mit der Wahrnehmung seiner Rechte beauftragt und/oder ein Schadensgutachten bei einem außergerichtlichen Sachverständigen einholt. Die damit verbundenen Verzögerungen sind von dem Schädiger jedenfalls im üblichen zeitlichen Rahmen hinzunehmen (für die Schadensermittlung durch Einholung eines Gutachtens ebenso OLG Düsseldorf, DAR 2006, 269; Brandenburgisches OLG, Schaden-Praxis 2007, 361).

bb) Es begründet danach kein Mitverschulden iSd. § 254 Abs. 2 BGB, dass der Kläger zunächst einen Anwalt hinzugezogen und danach ein Schadensgutachten in Auftrag gegeben hat. Dies gilt vor allem deshalb, weil es sich hier nicht um das eigene Fahrzeug des Klägers, sondern um Eigentum eines Leasinggebers handelte. Der Kläger durfte daher schon zur Vermeidung etwaiger Auseinandersetzungen mit dem Leasinggeber zunächst die Hilfe eines Anwalts in Anspruch nehmen und den entstandenen Schaden verbindlich klären lassen. Auch die hierfür aufgewendete Zeit hält sich unter den hier gegebenen Umständen im Rahmen des Üblichen. Der Kläger hat noch am Unfalltag selbst, dem 22.06.2009, Kontakt mit einem Rechtsanwalt aufgenommen. Innerhalb von weiteren vier Werktagen fand ein Besprechungstermin mit dem Anwalt statt und ein Schadensgutachten wurde in Auftrag gegeben. Das Gutachten datiert auf den 30.06.2009, erreichte die Verfahrensbevollmächtigte des Klägers aber erst am darauffolgenden Tag, also dem 01.07.2009, und wurde an den Kläger weitergeleitet. Es fand darauf hin vor dem Wochenende (04.07./05.07.) eine erneute Rücksprache der Verfahrensbevollmächtigten mit dem Kläger statt, der am Dienstag der darauffolgenden Woche, dem 07.07.2009, den Reparaturauftrag erteilte. Dem Kläger kann insoweit auch nicht entgegengehalten werden, dass er nicht sofort nach Erhalt des Gutachtens den Reparaturauftrag erteilt hat. Denn dem Geschädigten ist zuzugestehen, dass er sich zunächst wegen des Ergebnisses der Schadensermittlung mit seinem Anwalt in Verbindung setzt und erst dann eine Entscheidung über den Weg der Schadensbeseitigung trifft (zur Überlegungsfrist des Geschädigten vgl. nur OLG Düsseldorf, NJW-RR 2008, 1711; Brandenburgisches OLG aaO; OLG Braunschweig, Schaden-Praxis 2000, 205).

cc) Der Anspruch des Klägers auf Entschädigung seines Nutzungsausfalls ist auch nicht dadurch beschränkt, dass es – wie vorliegend – durch die verzögerte Lieferung von Ersatzteilen zu einer verlängerten Reparaturzeit gekommen ist. Denn es ist anerkannt, dass der Geschädigte auch Nutzungsausfallentschädigung für eine lang andauernde Reparaturzeit erhält, die durch Schwierigkeiten bei der Ersatzteilbeschaffung durch die Reparaturwerkstatt bedingt ist (vgl. BGH, Urteil vom 02.03.1982 – VI ZR 35/80, VersR 1982, 548; OLG Düsseldorf, OLG-Report 1991, 10; OLG Köln, MDR 1999, 157). Dass eine andere Werkstatt die Ersatzteile vorrätig gehabt hätte, ist nicht dargetan.

c) Damit ergibt sich folgende Abrechnung der Nutzungsausfallentschädigung:

Steht dem Kläger aber ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 1.190,- € zu, erweist sich die Verurteilung der Beklagten im Umfang des amtsgerichtlichen Urteils als richtig, ohne dass es auf die weitergehende Frage ankommt, ob zwischen den Parteien eine vergleichsweise Regelung hinsichtlich der streitigen Reinigungskosten getroffen worden ist.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO iVm. § 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache erlangt keine grundsätzliche über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert nicht die Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Keine Vorfinanzierungspflicht der Reparatur durch Vollkaskoversicherung

von Redaktion | 3. Jan. 2016 | Urteile

Das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Urteil vom 24. Mai 2011 zum Aktenzeichen I-1 U 220/10, 1 U 220/10 zum Ersatz von Mietwagenkosten bei verletzungsbedingter Fahruntauglichkeit; Vorfinanzierungspflicht für Reparaturkosten durch Kreditaufnahme und Inanspruchnahme der Vollkaskoversicherung sowie Schmerzensgeld bei Schlüsselbeinbruch, Rippenfraktur und Stirnschnittwunde:

1. Der Geschädigte hat auch dann Anspruch auf Ersatz von Mietwagenkosten, wenn er verletzungsbedingt zwar nicht selbst ein Fahrzeug nutzen kann, seine Ehefrau aber sein Fahrzeug mit genutzt und auf eine weitere Nutzung angewiesen ist.

2. Der Geschädigte hat Anspruch auf sofortigen Ersatz und ist grundsätzlich nicht verpflichtet, den Schaden aus eigenen Mitteln zu beseitigen oder zur Vermeidung von Folgeschäden Kredit aufzunehmen. Ihn trifft auch nicht die Obliegenheit, seine eigene Vollkaskoversicherung in Anspruch zu nehmen, um die Reparaturkosten vorzufinanzieren.

Orientierungssatz

Hat ein Fahrzeugführer bei einem Verkehrsunfall Verletzungen in Form einer Fraktur des Schlüsselbeins sowie einer Stirnschnittwunde erlitten, die ambulant behandelt wurden, wobei der Knochenbruch mit einem sog. Rucksackverband versorgt wurde, was zu einer Immobilisation im Bereich der oberen Körperextremitäten führte, so dass der Verletzte über einen längeren Zeitraum am Autofahren gehindert war und 5 Wochen lang seiner beruflichen Tätigkeit nicht nachgehen konnte; musste der Verletzte wegen anhaltender Schmerzen mit Analgetika behandelt werden und ergab die Befundangabe eines Chirurgen 3 Wochen nach dem Unfall noch eine zusätzliche Rippenfraktur mit zusätzlichen Druckschmerz ist ein Schmerzensgeld in Höhe von insgesamt 3.500 Euro angemessen.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 1. Oktober 2010 verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kleve unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche Schäden zu ersetzen, die aus der Inanspruchnahme seiner Vollkaskoversicherung unter der Versicherungsscheinnummer …, Schadennummer … bei der … Versicherung AG, …, aus Anlass des Verkehrsunfalles vom 01.11.2008 resultieren.

Der Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 1.575,63 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.04.2009 zu zahlen.

Darüber hinaus wird der Beklagte verurteilt, an den Kläger ein weiteres Schmerzensgeld in Höhe von 500 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. August 2009 zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 899,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. August 2009 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 88 % dem Kläger und zu 12 % dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die zulässige Berufung des Klägers ist in der Sache nur zu einem Teil begründet.

Erfolg hat sein Rechtsmittel in der Hauptsache insoweit, als er die Zahlung eines weiteren Schmerzensgeldes von 500 € und als er restliche Mietwagenkosten in Höhe von 1.324,26 € begehrt. Im Übrigen hat er über den ihm durch das Landgericht zuerkannten Betrag von 251,37 € zzgl. der vorgenannten Kosten hinaus keinen Anspruch auf Ersatz als unfallbedingt geltend gemachter Vermögenseinbußen. Insbesondere ist der Beklagte keiner begründeten Verpflichtung ausgesetzt, einen Erwerbsschaden des Klägers im Umfang von 12.600 € zu ersetzen. Die anspruchsbegründenden Voraussetzungen sind insoweit auch in der Berufungsinstanz nicht schlüssig dargetan; unabhängig davon bleibt der Kläger weiterhin für die einen Verdienstausfallschaden betreffenden Tatsachenbehauptungen beweisfällig.

Der Teilerfolg des Rechtsmittels des Klägers bezieht sich ansonsten noch auf die Nebenforderung bezüglich des Ausgleichs erstattungsfähiger vorgerichtlicher Anwaltskosten. Die Erstattungsfähigkeit ist nicht auf den ihm durch das Landgericht zuerkannten Betrag von 53,55 € beschränkt, sondern sie hat den Betrag von insgesamt 899,40 € zum Gegenstand.

Im Einzelnen ist Folgendes auszuführen:

I. Schmerzensgeld

Der Kläger beanstandet zu Recht, dass die ihm durch das Landgericht zuerkannte Entschädigung von 3.000 € dem Umfang seiner unfallbedingten immateriellen Beeinträchtigungen unter Berücksichtigung der nach § 253 Abs. 2 BGB maßgeblichen Zumessungsfaktoren nicht ganz gerecht wird. Ihm steht ein Entschädigungsbetrag von insgesamt 3.500 € zu, so dass sich abzüglich der vorprozessualen Zahlung des Beklagten von 3.000 € noch ein zu zuerkennender Saldo von 500 € ergibt.

1a) Unstreitig hat der Kläger infolge des Kollisionsereignisses vom 1. November 2008, hinsichtlich dessen die volle Einstandspflicht des Beklagten auf der Rechtsgrundlage der §§ 7, 17, 18 StVG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 AuslPflVG unstreitig ist, Verletzungen in Form einer Fraktur des Schlüsselbeins sowie einer Stirnschnittwunde erlitten.

b) Die Einzelheiten des Behandlungs- und Heilungsverlaufs ergeben sich aus den seitens des Klägers zu den Akten gereichten ärztlichen Unterlagen. Danach konnten die Verletzungen ambulant behandelt werden, wobei der Knochenbruch mit einem sogenannten Rucksackverband versorgt wurde. Die dadurch bewirkte Immobilisation des Klägers im Bereich der oberen Körperextremitäten führte dazu, dass er über einen längeren Zeitraum am Autofahren gehindert war und fünf Wochen lang seiner beruflichen Tätigkeit nicht nachgehen konnte. Nachdem sich der Kläger zunächst viermal in hausärztliche Behandlung begeben hatte, ergab sich in der Zeit nach dem 13. November 2008 die Notwendigkeit seiner Überweisung in eine chirurgische Praxis.

c) Wegen anhaltender Schmerzen musste der Kläger bereits in der Zeit ab dem 6. November 2008 mit Analgetika behandelt werden. Ausweislich eines Berichtes des Chirurgen … zeigte sich bei einer Untersuchung am 21. November 2008 der Bereich der Schlüsselbeinfraktur noch druckschmerzhaft in Verbindung mit einer endgradigen schmerzhaften Bewegungseinschränkung im linken Schultergelenk. Darüber hinaus ist als Befundangabe noch eine zusätzliche Rippenfraktur links mit einem mäßigen Druckschmerz angegeben (Bl. 37 d.A.). Eine ebenfalls am 21. November 2008 durchgeführte Röntgenuntersuchung hat eine regelrechte Ausheilung des Schlüsselbeinbruchs ohne Hinweis auf eine Pseudoarthrose ergeben.

d) Die unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit des Klägers war auf einen Zeitraum von fünf Wochen begrenzt. Entsprechend der Feststellung des Landgerichts ist von einer zwischenzeitlich eingetretenen folgenlosen Ausheilung der Unfallverletzungen auszugehen.

2) Im Hinblick auf die bei Verkehrsunfallangelegenheiten im Vordergrund stehende Ausgleichsfunktion des Schmerzensgeldes teilt der Senat die durch den Kläger geäußerte Vorstellung, dass ihm ein Entschädigungsbetrag in Höhe von insgesamt 3.500 € zusteht. Es darf nicht außer Acht gelassen werden, dass trotz des unkomplizierten Behandlungs- und Heilungsverlaufs ohne die Notwendigkeit einer Krankenhausunterbringung die Schlüsselbeinfraktur für den Kläger mit erheblichen Schmerzzuständen und Bewegungseinschränkungen verbunden war. Zu Recht verweist er als Referenzentscheidung auf das Urteil des OLG Hamm vom 8. Juni 2000 zu dem Az.: 27 U 29/00 (Schmerzensgeldtabelle Hacks/Ring/Böhm, Ausgabe 2011, lfd.Nr. 866). Das Urteil betrifft ein Schmerzensgelderkenntnis in Höhe von seinerzeit 7.500 € (3.750 €), welches einem Unfallopfer wegen einer Schlüsselbeinfraktur, einer Kopfplatzwunde sowie einer Distorsionsschädigung der Halswirbelsäule zweiten Grades zuerkannt worden war. Da der Betreffende jedoch – im Gegensatz zu dem Kläger – noch monatelang unter deutlichen Schmerzen im Schulterbereich litt und sich noch das Risiko einer Nachoperation ergab, erscheint es nicht gerechtfertigt, dem Kläger das seinerzeit durch das Oberlandesgericht Hamm ausgeurteilte Schmerzensgeld in vollem Umfang (indexangepasst nunmehr knapp ab 4.400 €) zuzuerkennen. Da sich zudem bei dem Kläger keine zweitgradige Distorsionsschädigung der Halswirbelsäule eingestellt hatte, muss es bei dem durch ihn geltend gemachten Mindestbetrag von 3.500 € verbleiben.

II. Mietwagenkosten:

Auch insoweit ist das Rechtsmittel des Klägers begründet. Ihm steht für die Inanspruchnahme eines Mietwagens für den in Rede stehenden vierwöchigen Zeitraum vom 3. November 2008 bis zum 3. Dezember 2008 der ihm unter dem Datum des 16. Februar 2009 in Rechnung gestellte Betrag von insgesamt 2.414.86 € zu. Da der Beklagte bereits einen Teilbetrag von 1.090,60 € vorprozessual zur Anweisung gebracht hat, verbleibt ein dem Kläger zuzuerkennender Saldo von 1.324,26 €. Der Beklagte drängte nicht mit seinem Einwand durch, der Kläger sei wegen der ihn treffenden Schadensminderungsobliegenheit gehalten gewesen, schon zu einem früheren Zeitpunkt seine Vollkaskoversicherung für die Finanzierung der Kosten der Neuanschaffung eines Ersatzfahrzeuges in Anspruch zu nehmen, als dies tatsächlich der Fall war. Der ersatzfähige Nutzungsausfallschaden erstreckt sich bis zu dem Datum des 3. Dezember 2008, zu welchem der Kläger das gekaufte Ersatzfahrzeug übernehmen konnte.

1) Voraussetzungen für den Ersatz eines kraftfahrzeugbezogenen Nutzungsausfallschadens ist neben der tatsächlichen Gebrauchsvereitelung ein hypothetischer Nutzungswille. Folglich scheidet ein Entschädigungsanspruch dann aus, wenn der Kraftfahrzeughalter infolge seiner bei dem Unfall erlittenen Verletzungen nicht in der Lage gewesen wäre, das Fahrzeug zu nutzen (Greger, Haftungsrecht des Straßenverkehrs, 4. Aufl., § 25, Rdnr. 57 mit Hinweis auf BGH VersR 1968, 803; BGH VersR 1975, 37; BGH VersR 1982, 384 und weiteren Rechtsprechungsnachweisen).

a) Ausweislich der ärztlichen Bescheinigung der den Kläger behandelnden Hausärztin Dr. W. vom 19. November 2008 war der Kläger nach dem Unfallgeschehen über einen Zeitraum von mindestens vier Wochen wegen der Notwendigkeit des Tragens des Rucksackverbandes nicht in der Lage, ein Kraftfahrzeug zu führen (Bl. 36 d.A.). Auf diesen Umstand hat der Beklagte in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 10. November 2009 verbunden mit der Schlussfolgerung hingewiesen, wegen seiner verletzungsbedingten Fahrunfähigkeit könne der Kläger nicht mit Erfolg die streitigen Mietwagenkosten geltend machen (Bl. 146 d.A.). Darauf hat der Kläger mit Schriftsatz vom 30. November 2009 eingeräumt, wegen des erheblichen Personenschadens sei ihm selbst die Fahrzeugnutzung nicht möglich gewesen; bei dem total beschädigten Pkw VW Golf habe es sich um das Familienfahrzeug gehandelt, das vorkollisionär gleichermaßen durch ihn und seine Ehefrau genutzt worden sei (Bl. 151 d.A.). Ergänzend hat der Kläger behauptet, wegen des abgelegenen Wohnsitzes der Familie sei man für sämtliche Fahrten zur Deckung des täglichen Lebensbedarfes auf die Benutzung des Fahrzeuges angewiesen gewesen; entsprechend habe in den Vormittags- und Abendstunden sowie am Wochenende der Wagen der Ehefrau zur Verfügung gestanden (Schriftsatz vom 17. Februar 2010; Bl. 232 d.A.).

b) Zutreffend ist, dass trotz persönlicher Fahruntauglichkeit ein Entschädigungsanspruch bestehen bleiben kann, wenn der Geschädigte das Fahrzeug aufgrund einer vor dem Unfall getroffenen Vereinbarung einem Dritten – etwa einem Angehörigen, einem Ehepartner oder einer sonstigen nahestehenden Person – unentgeltlich zur Nutzung überlassen hatte und der Dritte es in der Zeit nach dem Unfall tatsächlich genutzt hätte (Senat, Urteil vom 15. Oktober 2007, Az.: I-1 U 52/07; BGH NJW 1974, 33; BGH NJW 1975, 922; OLG Köln VersR 1977, 937; KG DAR 2006, 151).

2) Der Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger die Kosten für die einmonatige Inanspruchnahme des Ersatzfahrzeuges zu ersetzen. Für die Anspruchsberechtigung des Klägers kommt es nicht auf die Richtigkeit seiner Behauptung an, der Sachbearbeiter der Regulierungsbeauftragten habe zugesichert, dass im Falle der Anmietung eines klassenniedrigeren Fahrzeuges es keinerlei Probleme mit der Erstattung der Mietwagenkostenrechnung geben werden.

a) Bei den mietwagenbezogenen Aufwendungen handelt es sich um Kosten der Naturalrestitution im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB, denn sie dienen dazu, die wirtschaftliche Lage des Geschädigten, die ohne den Unfall bestehen würde, herzustellen (Greger, Haftungsrecht des Straßenverkehrs, 4. Aufl., § 25, Rn. 11 mit Hinweis auf BGH NZV 1996, 357, BGH VersR, 1985, 1090, 1092 und weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Seine Grenze findet der Ersatzanspruch daher am Merkmal der Erforderlichkeit im Sinne der vorgenannten Bestimmung sowie an der Verhältnismäßigkeitsschranke des § 251 Abs. 2 BGB (Greger a.a.O. VersR 1985, 283).

b) Das Gutachten des Sachverständigen K. vom 3. November 2008 verhält sich über einen zweiwöchigen Zeitraum für die Ersatzbeschaffung eines gleichwertigen Fahrzeuges (Bl. 22 d.A.). Dementsprechend hat der Regulierungsbeauftragte des Beklagten dem Kläger auch nur einen Teilbetrag auf die Mietwagenkosten überwiesen.

3) Aufgrund der Eingrenzung des Wiederbeschaffungszeitraumes auf zwei Wochen durch den Sachverständigen steht indes nicht fest, dass die Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz des Nutzungsausfallschadens auf 14 Tage begrenzt ist. Der Kläger wendet nämlich den unstreitigen Sachverhalt ein, dass er über keine hinreichenden finanziellen Mittel für eine Ersatzbeschaffung innerhalb weniger Wochen verfügte und dass er erst aufgrund der Überweisungsleistung seiner in Anspruch genommenen Vollkaskoversicherung vom 12. Dezember 2008 in Höhe von 6.950 € in die Lage versetzt wurde, die Fahrzeugersatzbeschaffung vorzunehmen. Aus diesem Sachverhalt lässt sich nicht der Einwand ableiten, der Kläger sei wegen seiner Schadensminderungsobliegenheit aus § 254 Abs. 1 BGB gehalten gewesen, seinen Fahrzeugschaden schon frühzeitig über die Vollkaskoversicherung abzurechnen, um somit den Umfang des Anteils der Mietwagenkosten so gering wie möglich zu halten.

a) Zunächst ist zu berücksichtigen, dass eine Pflicht des Geschädigten, zur Schadensbeseitigung einen Kredit aufzunehmen, allenfalls unter besonderen Umständen angenommen werden kann (Senat, Urteil vom 29. Oktober 2001, Az.: 1 U 211/00 mit Hinweis auf BGH NJW 1989, 290, 291 und weiteren Nachweisen unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung im Urteil vom 3. Februar 1997, Az.: 1 U 68/96; Senat, Urteil vom 15. Oktober 2007, Az.: I – 1 U 52/07). Die Rechtsprechung bejaht eine solche Pflicht nur ausnahmsweise, wenn nämlich der Geschädigte sich ohne Schwierigkeiten den Kredit beschaffen kann und durch die Rückzahlung nicht über seine wirtschaftlichen Verhältnisse hinaus belastet wird (BGH NJW-RR 2006, 394; BGH NJW 1989, 290, 291). Es ist grundsätzlich Sache des Schädigers, die vom Geschädigten zu veranlassende Schadensbeseitigung zu finanzieren. Der Geschädigte hat Anspruch auf sofortigen Ersatz und ist grundsätzlich nicht verpflichtet, den Schaden zunächst aus eigenen Mitteln zu beseitigen oder zur Vermeidung von Folgeschäden Kredit aufzunehmen (BGH NJW-RR 2006, 394).

b) Gleichwohl hat sich die Ehefrau des Klägers – überobligationsmäßig – um eine Kreditaufnahme zur Finanzierung der Fahrzeugersatzbeschaffung bemüht. Erst aufgrund eines an sie gerichteten Schreibens der Citibank vom 17. November 2008 stand fest, dass dem Kläger bzw. seiner Ehefrau eine Darlehensaufnahme verweigert wurde (Bl. 108 d.A.).

c) Bereits in seinem anwaltlichen Schreiben vom 20. November 2008 hatte der Kläger unter Beifügung der vorgenannten Zuschrift der Bank auf sein Unvermögen hingewiesen, eine Ersatzwagenbeschaffung aus eigenen Geldmitteln zu bezahlen oder eine solche von der Bank finanziert zu bekommen (Bl. 105, 106 d.A.). Gleichwohl hat der Beklagte bzw. die für ihn tätig gewesene inländische Regulierungsbeauftragte in der Folgezeit dem Kläger keine Möglichkeit eröffnet, eine Ersatzwagenbeschaffung zu bezahlten oder zu finanzieren. Dies obwohl die volle Anspruchsberechtigung des Klägers zu 100 % von vornherein unstreitig war.

d) Im Rahmen der Beurteilung des Nutzungsausfallschadens genügt der Verkehrsunfallgeschädigte im Regelfall seiner Schadensminderungspflicht, wenn er die gegnerische Kfz-Haftpflichtversicherung rechtzeitig darauf hinweist, dass ohne Vorfinanzierung ein Reparaturauftrag nicht erteilt werden kann (Senat, Urteil vom 15. Oktober 2007, Az.: I – 1 U 52/07; Veröffentlicht in Schaden-Praxis 2008, 298 sowie in VRR 2008, 67). Nichts anderes gilt für den Fall, dass der Geschädigte dem Kfz-Haftpflichtversicherer bekannt gibt, er sei ohne Vorfinanzierung nicht in der Lage, eine notwendige Fahrzeugbeschaffung zu tätigen. Dieser Obliegenheit ist der Kläger unter Offenlegung seiner finanziellen Verhältnisse durch das anwaltliche Schreiben vom 20. November 2008 nachgekommen.

4) Darüber hinaus trifft in Fällen der vollen Haftung des Unfallgegners nach der Rechtsprechung des Senats den Geschädigten grundsätzlich keine Obliegenheit, seine eigene Vollkaskoversicherung in Anspruch zu nehmen, um die Reparaturkosten vorzufinanzieren (Senat a.a.O.). Selbst wenn man aber eine derartige Obliegenheit annähme (so OLG Naumburg NJW 2004, 3191; offen gelassen in BGH ZfS 2007, 87, 88) ließe sich nicht feststellen, dass der Kläger die Inanspruchnahme seiner Vollkaskoversicherung in anspruchsmindernder Weise verzögert hat.

a) Wegen des Rückstufungsschadens und der Eigenbeteiligung im Falle der Inanspruchnahme seiner Vollkaskoversicherung handelte der Kläger – abgesehen davon, dass dies überobligationsmäßig war – sachgerecht, indem er sich zunächst um die Gewährung eines Bankkredits für die Anschaffung eines Ersatzfahrzeuges bemühte. Erst nachdem sich in der zweiten Hälfte des Monats November 2008 sein Unvermögen zur Aufnahme eines Darlehens herausstellte, hatte er Anlass, den Fahrzeugschaden über seine Vollkaskoversicherung abzurechnen. Aufgrund dessen gelang es dann seiner Ehefrau immerhin schon am 3. Dezember 2008, wegen der in Aussicht stehenden Versicherungsleistung den Kaufvertrag über das ersatzweise beschaffte Fahrzeug zu unterzeichnen. Der Kläger verlangt auch nur bis zu diesem Datum die Mietwagenkosten ersetzt. Dass es ihm hätte gelingen können, mit einem deutlichen zeitlichen Vorsprung vor diesem Tag die Finanzierung der Ersatzbeschaffung über seine Vollkaskoversicherung sicherzustellen, ist nicht ersichtlich. Das Vorbringen des Beklagten bietet dazu keine Anhaltspunkte.

b) Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die unter dem Datum des 3. Dezember 2008 abgegebene Bestellung für die Beschaffung des Pkw VW Touran auf den Namen der Ehefrau des Klägers mit der bezeichneten Wohnsitzangabe in K. ausgestellt ist (Bl. 161 d.A.). Offensichtlich war es allein Frau …, die sich um die Wiederherstellung der fahrzeugbezogenen Mobilität zur Versorgung der Familie kümmerte. Dafür spricht auch, dass die Mietwagenrechnung der … GmbH vom 16. Februar 2009 auf den Namen der Ehefrau des Klägers mit der Anschrift des Familienwohnsitzes ausgestellt ist. Darüber hinaus geht aus der Rechnung nur ein nutzungsberechtigter Fahrer hervor, nämlich ebenfalls Frau …. Ausweislich eines handschriftlichen Überweisungsvermerks hatte diese unter dem Datum des 3. April 2009 für den Ausgleich des Rechnungsbetrages Sorge getragen (Bl. 320 d.A.). Aus dem durch die Ehefrau des Klägers mit der … GmbH abgeschlossenen Gebrauchtwagenüberlassungsvertrag wurde auch der Kläger über § 1357 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Zahlung des Rechnungsbetrages in Höhe von 2.414,86 € verpflichtet. Da der Mietwagen zur Wiederherstellung der fahrzeugbezogenen Mobilität zwecks Versorgung der Familie dient, handelte es sich um ein Geschäft zur Deckung d es familiären Lebensbedarfs im Sinne der vorgenannten Bestimmung.

III. Ab- und Anmeldekosten

Auch zu diesem Punkt gibt das Berufungsvorbringen keinen Anlass zu einer Abänderung der abgeänderten Entscheidung. Die vorprozessuale Überweisung von 50 € reicht zum Ausgleich der ersatzfähigen Kosten aus.

Der erste durch den Kläger vorgelegte Zahlungsbeleg betrifft die Abmeldung des Unfallfahrzeuges unter dem Datum des 12. November 2008 mit einem Gebührenaufwand von 55,30 € (Bl. 26 d.A.). Die darin aufgelisteten Positionen verhalten sich im Wesentlichen über den Gebührenaufwand, der durch die unstreitige Tatsache veranlasst wurde, dass der Kläger den ihm abhanden gekommenen Fahrzeugbrief bei der Abmeldung nicht vorlegen konnte. Der Gebührenaufwand stellt somit „Sowieso“-Kosten dar, die dem Kläger unfallunabhängig auch dann entstanden wären, wenn er zu einem anderen Zeitpunkt sein Fahrzeug abgemeldet hätte. Für die Abnahme einer Erklärung an Eides Statt und für eine Briefaufbietung wurden Folgegebühren im Umfang von knapp 50 Euro notwendig. Auf die reinen Abmeldegebühren entfiel ein Anteil von knapp 6 Euro.

Uneingeschränkt ersatzfähig sind die Kosten für die Neuanmeldung des Ersatzfahrzeuges, die Gegenstand des Zahlungsnachweises vom 3. Dezember 2008 über 42,30 € sind (Bl. 27 d.A.). Unter Anrechnung der vorprozessualen Überweisung in Höhe von 50 € verbleibt ein Saldo von knapp 8 €, der ausreicht, um die ersatzfähigen Abmeldekosten nach Maßgabe des Beleges vom 12. November 2008 abzudecken.

IV. Winterreifen

Aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, ist auch diese Position im Umfang von 399,99 € nicht von der Schadenersatzverpflichtung der Beklagten umfasst (Bl. 5 UA; Bl. 271 d.A.).

Zwar mag sich wegen der Ausstattung des Anfang Dezember 2008 angeschafften Ersatzfahrzeuges mit Sommerreifen die Notwendigkeit ergeben haben, für diesen Wagen eine wintertaugliche Bereifung zu beschaffen. Allein aus diesem Umstand folgt indes keine Verpflichtung der Beklagten zum Ausgleich der Anschaffungskosten von knapp 400 €, da nichts über den Zustand der Bereifung des Altfahrzeuges vorgetragen ist. Bereits im Termin vom 1. Dezember 2009 hatte das Landgericht den Kläger u.a. darauf hingewiesen, es bedürfe eines näheren Vortrages dazu, welchen Erhaltungszustand die Winterreifen hatten. Ergänzenden Vortrag hat der Kläger auf diesen Hinweis hin nicht folgen lassen.

V. Verdienstausfallschaden

Auch zu diesem Punkt rechtfertigt das Rechtsmittelvorbringen keine Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Die Voraussetzungen einer Schadenersatzverpflichtung des Beklagten auf der Rechtsgrundlage der §§ 7 Abs. 1, 11 S. 1 StVG, 823 Abs. 1, 842 BGB sind schon nicht schlüssig dargetan.

1) Unbegründet ist allerdings der Einwand des Beklagten, der Kläger sei in seiner Eigenschaft als geschäftsführender Alleingesellschafter der … nicht aktivlegitimiert, den durch den fünfwöchigen Ausfall seiner Arbeitskraft entstandenen Erwerbsschaden als Ersatzposition einzuklagen. Wird der geschäftsführende Alleingesellschafter einer Kapitalgesellschaft in Folge einer Arbeitsverletzung arbeitsunfähig und entgeht seiner Gesellschaft dadurch ein Geschäftsgewinn, kann er diesen Verlust als eigenen Schaden vom Schädiger ersetzt verlangen (BGH VersR 1974, 335; BGH VersR 1977, 374). Dem entspricht die Rechtsprechung des erkennenden Senats (zuletzt Urteil vom 1. März 2011, Az.: I – 1 U 102/10).

2) Bei der Bestimmung des Verdienstausfalls eines Selbständigen ist der Grundsatz zu beachten, dass nicht bereits der abstrakte Wegfall der Arbeitskraft als solcher einen Schaden darstellt, sondern vielmehr negative Auswirkungen infolge des Ausfalls in seinem Vermögen in Form eines Gewinnentgangs erforderlich sind (Senat a.a.O.).

3a) Dem Selbständigen kommt bei Darlegung und Beweis seines Verdienstausfallschadens die Beweiserleichterung der §§ 287 ZPO, 252 S. 2 BGB zugute. Zur Feststellung des Erwerbsschadens im Rahmen dieser Vorschriften ist es in der Regel erforderlich und angebracht, an die Geschäftsentwicklung und Geschäftsergebnisse in den letzten Jahren vor dem Unfall anzuknüpfen (Senat a.a.O. mit Hinweis auf BGH NJW 2001, 1640).

b) Im vorliegenden Fall besteht indes die Besonderheit, dass der Kläger seine selbständige Tätigkeit im Bereich der Arbeitsvermittlung und im Verkauf von High-Tech Produkten erst zu Beginn des Unfalljahres 2008 aufgenommen hatte. Ein Vergleich mit Vorjahresergebnissen scheidet deshalb ebenso aus wie die Vorlage von Steuerbescheiden für das Unternehmen in den Jahren vor 2008. Der Senat lässt einerseits nicht außer Acht, dass die Anforderungen an die Darstellung der hypothetischen Entwicklung des Geschäftsbetriebes eines neu gegründeten Unternehmens nicht überspannt werden dürfen (Jahnke, Der Verdienstausfall im Schadenersatzrecht, 3. Aufl., Kapitel 4, Rdnr. 87, Fußnote 54 mit Hinweis auf BGH VersR 1993, 1284). Andererseits ist die Schätzung eines Ausfallschadens nach Maßgabe des § 287 Abs. 1 ZPO unzulässig, wenn sie mangels greifbarer, vom Kläger vorzutragender Anhaltspunkte „völlig in der Luft hängen“ würde (Zöller/Greger, Kommentar zur ZPO, 28. Aufl, § 287, Rdnr. 4 mit Hinweis auf BGHZ 91, 243, 256; BGH NJW 1987, 909, 910).

4) Es fehlt eine hinreichende Grundlage von Anhaltspunkten und Anknüpfungstatsachen, welche – ggfs. mit sachverständiger Hilfe – eine hinreichend sichere Erfassung eines unfallbedingten Erwerbsschadens des Klägers für die Feststellung einer Ersatzverpflichtung des Beklagten ermöglichen. Insbesondere beruft sich der Kläger ohne Erfolg auf eine „Berechnung des Steuerbüros … vom 24.11.2008“ als Grundlage für die Durchsetzung einer Ersatzforderung wegen eines Erwerbsschadens in der klagegegenständlichen Höhe von 12.600 €.

a) In dem Begleitschreiben vom 24. November 2008 zu der „Berechnung“ ist die Chronologie der Entwicklung des Unternehmens des Klägers seit der Gründung im Januar 2008 dargestellt (Bl. 164 d.A.): Demzufolge wurden „die ersten Monate darauf verwendet, Kontakte zu potentiellen Auftraggebern zu knüpfen und Know-how sowie Kompetenzen in der Branche zu sammeln“. Zum Zeitpunkt des Unfalls soll der Kläger laut seiner Mitteilung „so weit gewesen sein, verschiedene Kontakte in konkrete Aufträge umsetzen zu können“. Folgt man dem Vorbringen des Klägers in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 19. Oktober 2009 und in seiner Berufungsbegründung, sollen sich die angebahnten geschäftlichen Verbindungen und sonstigen Abschlusschancen allein aufgrund seiner fünfwöchigen Arbeitsunfähigkeit zerschlagen haben. Hinsichtlich der Richtigkeit dieses Vorbringens bestehen nachhaltige Bedenken.

aa) Befindet sich ein neu gegründetes Unternehmen noch in der Entwicklung, ist aus der Sicht der Praxis besondere Vorsicht geboten, weil ein solches Unternehmen nach den Vorstellungen des Geschädigten meist große Gewinnsteigerung erzielen sollte, die sich aber nicht immer mit den Realitäten decken. Bloß gedankliche Vorbereitungen für den Aufbau einer selbständigen Existenz stellen keine ausreichende Grundlage für die Prognose der Gewinnentwicklung dar, wenn nicht ein konkretes Planungsstadium wenigstens ansatzweise erreicht wurde (Küppersbusch, Ersatzansprüche bei Personenschaden, 9. Aufl., Rdnr. 138 mit Hinweis auf OLG Hamm NZV 1994, 109).

bb) War der Kläger in den ersten 10 Monaten nach der Gründung seines Unternehmens dem Bericht der Steuerberater … vom 24. November 2008 zufolge damit beschäftigt, Kontakte zu potentiellen Auftraggebern zu knüpfen, fehlt es an einer hinreichend sicheren Tatsachengrundlage für die Feststellung, dass sich gerade zu Beginn des Monats November 2008 lukrative Vertragsabschlüsse angebahnt hätten, deren Wegfall wegen der verletzungsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Klägers von 5 Wochen einen Erwerbsschaden von 12.600 € bewirkt haben sollen. Selbst wenn dies allerdings der Fall gewesen wäre, ist kaum nachvollziehbar, aus welchen Gründen dem Kläger nach seiner Genesung es nicht gelungen sein soll, an seine 10-monatige Aufbau- und Akquisitionstätigkeit anzuknüpfen und die geschaffenen Verbindungen für die Anbahnung neuer Geschäftsabschlüsse zu reaktivieren.

b) Der Kläger trägt vor, dass der Versuch der Finanzierung des Kaufs eines Gebrauchtwagens mit einem Anschaffungsaufwand von 12.500 € über die …Bank scheiterte, weil nach Ansicht des Kreditinstituts die erforderlichen Geldmittel nicht vorhanden gewesen seien (Bl. 97 d.A.). Dies lässt den Rückschluss darauf zu, dass die mit dem Unternehmen des Klägers erzielten Geschäftsergebnisse, sofern nicht ohnehin eine Defizitsituation vorlag, allenfalls äußerst bescheiden waren. Folgt man dem Vorbringen des Klägers in der Klageschrift zur Begründung des Haushaltsführungsschadens, hat er in der Wohnung in Kleve in der Regel 38 Wochenarbeitsstunden für haushaltsbezogene Verrichtungen zugebracht (Bl. 6 d.A.). Bei einem solchen Aufwand ist kaum nachvollziehbar, dass dem Kläger dann noch hinreichend Zeit für Kundenbesuche und Betreuung im Zuge von Arbeitsvermittlungen und Verkauf von High-Tech Produkten in …, … sowie … mit einem Monatsgewinn von über 10.000 € verblieben sein soll.

5) Grundsätzlich besteht die Möglichkeit, den Verdienstausfall eines Selbständigen entweder durch die Kosten einer Ersatzkraft, abstrakt nach dem wahrscheinlichen Gewinnentgang oder konkret durch Berechnung des entgangenen Gewinns aus bestimmten Geschäften zu berechnen. Eine Vermischung der Berechnungsformen ist nicht zulässig (Senat, Urteil vom 1. März 2011, Az.: I – 1 U 102/10 mit Hinweis auf KG NZV 2005, 148; Küppersbusch a.a.O., Rdnr. 140 ff.). Es ist aber zulässig, die einzelnen Berechnungsformen in ein Verhältnis von Haupt- und Hilfsvorbringen zu stellen (Senat a.a.O.).

a) Nach dem Inhalt seiner Berufungsbegründung stellt der Kläger auf der Grundlage der „Berechnung des Steuerbüros … vom 24. November 2008“ in erster Linie auf einen abstrakt ermittelten Gewinnentgang ab. Gegenstand der vorgenannten „Berechnung“ ist u.a. eine „Gewinn- und Verlustrechnung 2008“ (Bl. 176 d.A.). Allerdings können die durch die Steuerberater … erstellten betriebswirtschaftlichen Unterlagen für das Jahr 2008 nicht als eine valide Grundlage für die Ermittlung des klagegegenständigen Erwerbsschadens von 12.600 € angesehen werden. Dies legt der Beklagte in seiner Berufungserwiderung zutreffend dar. Soweit der Kläger meint, es sei zur konkreten Schadensfeststellung ein Sachverständigengutachten zwingend einzuholen (Bl. 240 d.A.), liefe dies auf die Erhebung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises hinaus.

aa) Aus den einführenden Erläuterungen im Bericht … vom 24. April 2009 („B Erstellungserklärung“) geht eindeutig hervor, dass die Zahlen, die darin Eingang gefunden haben, nicht Gegenstand einer eigenen Prüfung der Steuerberater waren. Vielmehr haben diese im Hinblick auf die „Verantwortung der Geschäftsführung … für die Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Angaben“ die aus der Buchhaltung des Unternehmens übernommenen Zahlen dem „Jahresabschluss“ zugrundegelegt (Bl. 169, 170 d.A.). Unmissverständlich ist am Ende der „Erstellungserklärung“ dargestellt, man könne „die Zuverlässigkeit des Jahresabschlusses nicht gewährleisten“ (Bl. 170 d.A.).

bb) Der Kläger führte selbst aus, es handele sich bei den Berechnungen der Steuerberater um „Schätzungen“; auf diese Weise sei auch das mutmaßliche Einkommen des Klägers in Höhe von 12.600 € zzgl. Mehrwertsteuer ermittelt worden (Bl. 233 d.A.). Zu Recht legt der Beklagte in seiner Berufungserwiderung dar, der Kläger beschränke sich auf die Vorlage einer Schätzung, der nicht objektivierbare Zahlenangaben zugrunde lägen (Bl. 326 d.A.).

b) Dem Grundsatz, dass der bloße Wegfall der Arbeitskraft noch keinen ersatzfähigen Schaden darstellt, kommt gerade beim Selbstständigen besondere Bedeutung zu. Bei ihm bestimmt sich der Wert seiner Tätigkeit gerade nicht nach Dauer und Intensität des Arbeitseinsatzes, sondern nach dem dadurch erzielten wirtschaftlichen Erfolg. Erst wenn der Wegfall zu einer Vermögenseinbuße führt, liegt ein Schaden vor. Die bloß abstrakte Berechnung des Wertes seiner Arbeitskraft reicht nicht aus (Jahnke, a.a.O., Kapitel 4, Rdnr. 69 mit Hinweis auf BGH VersR 2004, 874 und zahlreichen weiteren Rechtsprechungsnachweisen).

c) Genau eine solche abstrakte Berechnung haben die Steuerberater … unter dem Datum des 24. November 2008 vorgenommen. Darin haben sie auf der Grundlage eines durch den Kläger für das gesamte Jahr 2008 veranschlagten Nettoumsatzes von 100.000 Euro für die Geschäftsführertätigkeit des Klägers einen Stundensatz von 35,– € ermittelt und diesen bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 72 Stunden auf einen Gewinnentgang von 12.600,– € hoch gerechnet (Bl. 165 d.A.). Zutreffend hat das Landgericht dargelegt, dass ein ersatzfähiger Erwerbsschaden in keinem Fall so berechnet werden kann (Bl. 6 UA; Bl. 271 R d.A.).

6) Ohne Erfolg rügt der Kläger darüber hinaus, das Landgericht habe es unterlassen, sein mutmaßliches Einkommen als alleiniger Geschäftsführer der Gesellschaft zu schätzen (Bl. 311 d.A.).

a) Ist der Verletzte als Geschäftsführer einer GmbH gleichzeitig Gesellschafter der Arbeitgeberin, kann er vom Haftpflichtigen Erstattung seines während der unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit fortgezahlten Geschäftsführergehaltes nur verlangen, wenn das gezahlte Gehalt des Alleingesellschafters eine echte Tätigkeitsvergütung darstellt (Jahnke, a.a.O., Kapitel 4, Rdnr. 51 mit Hinweis auf BGH VersR 1992, 1410 sowie BGH VersR 1977, 863). Ob allerdings die vertraglich zugesagte Vergütung ein echtes Arbeitsentgelt darstellt, bedarf einer besonders genauen Überprüfung (Jahnke a.a.O. mit Hinweis auf BGH VersR 1977, 863 sowie BGH VersR 1971, 570). Insbesondere „Mondscheingehälter“ sind nicht zu ersetzen. Erwirtschaftet die Gesellschaft keine ausreichenden Umsätze, um neben weiteren Geschäftskosten auch noch den Geschäftsführer zu bezahlen, fehlt es am entsprechenden Schadensersatzanspruch (Jahnke a.a.O.). Das mit dem Alleingeschäftsführer einer GmbH vereinbarte Geschäftsführergehalt kommt nur dann als Bemessungsgrundlage für den Erwerbsschaden in Betracht, wenn es mit der finanziellen und wirtschaftlichen Situation der GmbH tatsächlich vereinbar ist (OLG Bamberg VersR 2008, 340).

b) Selbst auf der Grundlage einer unterstellten Richtigkeit der durch die Steuerberater des Klägers erstellten Gewinn- und Verlustrechnung 2008 vom 24. April 2009 (Bl. 185 d.A.) ist nicht ersichtlich, dass die Ertragssituation der Gesellschaft dem Kläger während seiner fünfwöchigen Ausfallzeitraumes die Zahlung eines Geschäftsführergehaltes in Höhe von 12.600,– € zuzüglich Mehrwertsteuer oder in einer anderen feststellbaren Höhe ermöglicht hätte.

aa) Die Aufstellung weist für das Jahr 2008 einen Nettoumsatz von 46.914,– € aus. Als Abzugskosten sind zunächst Löhne und Gehälter im Umfang von 17.100,– € aufgelistet. Dabei handelt es sich offensichtlich nicht um das Geschäftsführergehalt des Klägers, sondern um die Lohnbezüge des einzigen weiteren Mitarbeiters der Gesellschaft, nämlich seiner Ehefrau. Diese ist nach dem Berufungsvorbringen ausschließlich mit Verwaltungsaufgaben befasst (Bl. 309 d.A.). Die Aufstellung weist schließlich unter der Überschrift „Gewinnverwendung“ ein „Ergebnis in Höhe von 6.516,– €“ aus, das nach einem Vorschlag der Geschäftsführung „in die sonstigen Rücklagen einzustellen“ sein soll (Bl. 188 d.A.). Fände dieses „Ergebnis“ für die Entlohnung des Klägers als Geschäftsführer Verwendung, hätte es nur ein Monatsgehalt von 543,– € zur Folge. Indes kann auch dieser Betrag nicht für die Berechnung eines Verdienstausfallschadens während des klagegegenständlichen fünfwöchigen Zeitraums als ersatzfähiger Mindestschaden Verwendung finden, da er „in sonstige Rücklagen“ überführt werden soll und nicht als Entnahmeguthaben ausgewiesen ist (Bl. 188 d.A.).

7) Soweit der Kläger hilfsweise zur Darlegung seines Erwerbsschadens sein Vorbringen auf entgangene Aufträge stützt, rechtfertigt dies ebenfalls nicht, ihm einen Ersatzanspruch wegen eines Verdienstausfallschadens zu zuerkennen. Dazu wiederholt der Kläger in seiner Rechtsmittelbegründung die Behauptungen, die bereits Gegenstand seines erstinstanzlichen Schriftsatzes vom 19. Oktober 2009 waren (Bl. 99 ff. d.A.).

a) An den Nachweis der Wahrscheinlichkeit eines Geschäftsabschlusses werden, da die Gefahr von Manipulationen sehr hoch ist, hohe Anforderungen gestellt; dabei kommt ihm nicht die Darlegungserleichterung des § 252 BGB zugute (Jahnke a.a.O., Kapitel 4, Rdnr. 76). Wird der Schaden auf der Grundlage konkret entgangener Einzelgeschäfte berechnet, muss der Verletzte nachweisen, welche Geschäfte ihm entgangen sind. Zudem ist darzutun, ob der zunächst entgangene Auftrag nicht später nachgeholt werden konnte (Jahnke a.a.O. mit Hinweis auf OLG Frankfurt SP 2000, 124). Diesen Anforderungen wird der Vortrag des Klägers nicht gerecht.

aa) Soweit er die Behauptung aufstellt, ihm sei verletzungsbedingt die Möglichkeit der Teilnahme an drei wichtigen Messen in …, … und … entgangen, wo außerordentlich wichtige Kontakte hätten geknüpft werden können (Bl. 310 d.A.), beschränkt sich sein Vortrag auf die Darlegung einer Vereitelung allgemein gehaltener Aquisitionschancen ohne konkrete Abschlussaussichten.

bb) Konkreter ist seine Behauptung, er habe für eine Privatuniversität Studiengänge an Unternehmen mit dem Ziel der Erreichung eines Bachelor-Abschlusses vermitteln sollen und die für die Zeit ab dem 1. November 2008 angesetzte Aufnahme der Tätigkeit sei verletzungsbedingt nicht möglich gewesen (Bl. 310, 311 d.A.). Gleichwohl lässt das Vorbringen des Klägers eine Substantiierung dahingehend vermissen, welche einzelnen Kontaktadressen hinreichende Aussicht auf Erfolg für den Abschluss welchen provisionsträchtigen Vermittlungsvertrages geboten hätten. Der streitige Vortrag des Klägers geht nicht über die Darlegung einer abstrakten Abschlussmöglichkeit hinaus.

8a) Im Ergebnis kann dahinstehen, ob das weitere streitige Vorbringen des Klägers hinsichtlich der Geschäftsverbindung zu einem Unternehmen namens … in … den Schlüssigkeitsanforderungen gerecht wird, die an die Darlegung des Gewinns aus konkret entgangenen Geschäften zu stellen sind. Insoweit behauptet der Kläger, er habe für eine Vergütung von 2.250,– € monatlich von Anfang November 2008 bis Ende April 2009 mindestens 6 Personen als IT-Spezialisten an diverse Firmen weiter vermitteln sollen; hinzuzurechnen seien Provisionen für die tatsächlich verrichtete Arbeit der vermittelten Personen (Bl. 311 d.A.). Zweifelhaft ist schon, ob es sich bei der bezifferten Vergütungsangabe um ein reines Tätigkeitshonorar oder um ein Erfolgshonorar handeln soll. Selbst wenn Ersteres der Fall wäre, könnte nicht nachvollzogen werden, wie auf der Grundlage einer monatlichen Vergütung von 2.250,– € innerhalb eines 5wöchigen Ausfallzeitraumes der klagegegenständliche Verdienstausfallschaden von 12.600,– € entstanden sein soll.

b) Letztlich brauchen aber die Schlüssigkeitserwägungen nicht weiter vertieft zu werden. Entscheidend ist, dass der Kläger für sein streitiges Vorbringen im Zusammenhang mit seiner Geschäftsverbindung zu der Firma … in … beweisfällig bleibt. Das dazu in der Rechtsmittelbegründung angebotene Sachverständigengutachten ist ein für den Nachweis der erforderlichen Anknüpfungstatsachen offenkundig ungeeignetes Beweismittel. Soweit der Kläger in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 19. Oktober 2009 Beweis durch „Zeugnis N.N.“ angeboten hat, handelt es sich um einen unbeachtlichen Beweisantritt. Das Angebot eines „Zeugen N.N.“ entspricht nicht dem Erfordernis des § 373 ZPO und ist daher grundsätzlich unbeachtlich (Zöller/Greger, Kommentar zur ZPO, 28. Aufl., § 356 mit Hinweis auf BGH NJW 1983, 1905, 1908). Etwas anderes gilt, wenn der Beweisantritt den Zeugen bereits hinreichend individualisiert und erkennen lässt, dass das Hindernis für die Bekanntgabe alsbald behoben werden kann, wenn etwa der Zeuge bereits seiner dienstlichen Funktion nach bezeichnet ist (Zöller/Greger a.a.O. mit Hinweis auf BGH NJW 1998, 2368). Diese Ausnahme ist in dem vorliegenden Fall nicht einschlägig. Die Tatsache, dass der Kläger in seiner Berufungsbegründung den Zeugenbeweisantritt nicht wiederholt, verdeutlicht vielmehr, dass das Hindernis einer alsbaldigen Bekanntgabe nicht behoben werden kann.

VI. Steuerberaterkosten

Auch insoweit hat das Landgericht die Klageforderung, auf die ein Anteil von 575,– € entfällt, zu Recht abgewiesen. Da die durch die Steuerberater … erstellten Unterlagen für den Nachweis des geltend gemachten Verdienstausfallschadens aus mehreren Gründen ungeeignet sind, stellte deren Beauftragung keine sachgerechte Maßnahme zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dar. Damit handelt es sich bei der streitigen Kostenposition nicht um nach § 249 BGB ersatzfähige Rechtsverfolgungskosten.

VII. Rechtsanwaltskosten

Zu diesem Punkt erzielt der Kläger mit seinem Rechtsmittel einen Teilerfolg.

Er rügt zu Recht, dass der maßgebliche Gegenstandswert für die Bemessung der vorprozessualen Geschäftsgebühr gemäß §§ 13, 14 RVG in Verbindung mit Nr. 2300 VV-RVG nicht auf den Betrag von 251,37 € beschränkt ist, den das Landgericht dem Kläger zuerkannt hat. Zu berücksichtigen ist, dass die klägerischen Prozessbevollmächtigten vor Rechtshängigkeit umfassend mit der Regulierung der Schadensangelegenheit befasst waren. Von Bedeutung ist zunächst das an den inländischen Regulierungsbeauftragten gerichtete Anwaltsschreiben vom 20. November 2008, welches eine Forderungsaufstellung in Höhe von 8.582,95 € zum Gegenstand hat (Bl. 105/107 d.A.). Hinzuzurechnen ist die begründete Schmerzensgeldforderung des Klägers im Umfang von 3.500,– €. Gleiches gilt in Bezug auf die vorerwähnten Behandlungskosten in Höhe von 251,37 €. Der vorprozessual ebenfalls geltend gemachte Haushaltsführungsschaden ist mit dem Vergleichsbetrag von 600,– € in Ansatz zu bringen, auf welchen sich die Parteien im Termin vom 6. Juli 2010 geeinigt haben (Bl. 241 R d.A.). Als den Gegenstandswert erhöhend wirken sich die ebenfalls in dem Anspruchsschreiben erwähnten Mietwagenkosten mit dem vollen Betrag von 2.414,86 € aus.

Aus den vorgenannten Einzelpositionen errechnet sich ein Gegenstandswert von insgesamt 15.349,18 €. Bezogen darauf beträgt die Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV-RVG 735,80 €. Unter Hinzurechnung der Auslagenpauschale von 20,– € (Nr. 7002 VV-RVG) und der gesetzlichen Mehrwertsteuer ergibt sich die Summe der ersatzfähigen vorgerichtlichen Anwaltskosten von 899,40 €.

Dem Kläger steht nicht die mit der Klage geltend gemachte Geschäftsgebühr im Umfang eines 1,8-fachen Gebührensatzes zu. Der Rechtsanwalt ist an sein einmal ausgeübtes Ermessen bei der Bestimmung der angefallenen Gebühr innerhalb des Gebührenrahmens des § 14 Abs. 1 RVG gebunden (Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert/Müller-Rabe, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 17. Auflage, § 14, Rdnr. 6). In seinem vorprozessualen anwaltlichen Schreiben vom 20. November 2008 an die … hatte der Kläger seine Rechtsverfolgungskosten auf der Grundlage einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr abgerechnet (Bl. 107 d.A.).

VIII. Nebenentscheidungen

Die Kostenanordnung folgt aus § 92 Abs. 1, Satz 1 letzter Halbsatz ZPO.

Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Gegenstandswert für den Berufungsrechtszug beträgt 15.446,87 €.

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

Verbotene Eigenmacht: Unbefugtes Parken auf Privatgrundstück

von Redaktion | 2. Jan. 2016 | Urteile

Der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 05. Juni 2009 zum Aktenzeichen V ZR 144/08 zur Verbotenen Eigenmacht und Schadensersatz hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Abschleppkosten für die Entfernung eines unbefugt auf einem Privatgrundstück abgestellten Fahrzeugs:

„Wer sein Fahrzeug unbefugt auf einem Privatgrundstück abstellt, begeht verbotene Eigenmacht, derer sich der unmittelbare Grundstücksbesitzer erwehren darf, indem er das Fahrzeug abschleppen lässt; die Abschleppkosten kann er als Schadensersatz von dem Fahrzeugführer verlangen.“

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 8. Juli 2008 wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen die Zurückweisung der Berufung des Klägers gegen die Abweisung der auf Zahlung von 46,41 € gerichteten Klage wendet. Im Übrigen wird auf die Revision des Klägers – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels – das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 8. Juli 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Klägers gegen die Abweisung der Klage in Höhe von 15 € nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist.

In diesem Umfang wird auf die Berufung des Klägers das Urteil des Amtsgerichts Magdeburg vom 31. Januar 2008 abgeändert und der Beklagte verurteilt, an den Kläger 15 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28. Oktober 2007 zu zahlen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen trägt der Kläger 91 % und der Beklagte 9 %.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Dem Beklagten gehört ein Grundstück, welches als Parkplatz mehrerer Einkaufsmärkte genutzt wird. Dort steht ein großes, gut sichtbares Schild mit folgenden Hinweisen:

“ Mo.-Sa. 6.00-21.00 Uhr

nur für Kunden und Mitarbeiter
des Nahversorgungszentrums

Parken nur mit Parkuhr

Parkzeit

1,5 h

(daneben ist eine Parkscheibe abgebildet)

Parken nur innerhalb

der gekennzeichneten

Flächen!

Widerrechtlich abgestellte

Fahrzeuge werden

kostenpflichtig abgeschleppt“

(daneben ist ein Abschlepp-Piktogramm abgebildet)

Am 6. März 2007 schloss der Beklagte mit einem Abschleppunternehmen und einem Inkassounternehmen eine Vereinbarung, in der es u.a. heißt:

„2. Der Eigentümer beauftragt das Abschleppunternehmen, unberechtigt parkende oder versperrend abgestellte Fahrzeuge von dem … Grundstück abzuschleppen und zu entfernen.

3. Die Durchführung des Abschleppvorganges setzt voraus, dass sich das Abschleppunternehmen zuvor darüber vergewissert, dass dieses Fahrzeug nicht über eine Parkberechtigung verfügt bzw. sich der Fahrzeugführer nicht in unmittelbarer Nähe zum Fahrzeug aufhält oder dieser der Aufforderung zum Entfernen bzw. ordnungsgemäßen Abparken des Fahrzeugs nicht sofort nachkommt.“

Das Inkassounternehmen beauftragte der Beklagte mit der Einziehung der Abschleppkosten.

Am 20. April 2007 stellte der Kläger seinen Pkw unbefugt auf dem Parkplatz ab. Zwischen 19.00 Uhr und 19.15 Uhr wurde das Fahrzeug abgeschleppt und auf das Gelände des Abschleppunternehmens verbracht. Dort löste es der Kläger am späten Abend gegen Zahlung von 150 € Abschleppkosten und 15 € Inkassogebühren aus. Den Betrag von 165 € nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten von 46,41 € verlangt er von dem Beklagten zurück.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger die Durchsetzung seiner Klage weiter.

Entscheidungsgründe

I. Das Berufungsgericht hat einen Rückzahlungsanspruch des Klägers nach § 812 Abs. 1 BGB verneint, weil seine Zahlung von 165 € an den Beklagten mit Rechtsgrund erfolgt sei. Dieser habe gegen den Kläger einen Anspruch auf Ersatz der Abschlepp- und Inkassokosten nach §§ 823 Abs. 2, 858 BGB gehabt. Die Ausübung des Selbsthilferechts nach § 859 Abs. 3 BGB durch den Beklagten sei rechtmäßig gewesen. Ob das Abschleppen des Fahrzeugs notwendig gewesen sei, sei unerheblich; denn das Selbsthilferecht werde nicht durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, sondern nur durch das Schikaneverbot und durch den Grundsatz von Treu und Glauben begrenzt. Beides sei hier nicht verletzt. Der Rechtmäßigkeit der Selbsthilfe stehe auch nicht entgegen, dass der Auftrag zum Abschleppen nicht von dem Beklagten als dem unmittelbaren Grundstücksbesitzer erteilt worden sei, sondern dem Abschleppvorgang ein Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Beklagten und dem Abschleppunternehmen zugrunde gelegen habe. Die geltend gemachten vorgerichtlichen Kosten könne der Kläger nicht unter dem Gesichtspunkt des Verzugs erstattet verlangen, weil sich der Beklagte nicht in Verzug befunden habe.

Das hält einer rechtlichen Nachprüfung weitgehend stand.

II.

1. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Zurückweisung der Berufung gegen die Abweisung der auf Zahlung von 46,41 € vorgerichtlicher Kosten gerichteten Klage wendet. Insoweit fehlt es dem Rechtsmittel an der vorgeschriebenen Begründung (§§ 551 Abs. 1, 553 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

2. Im Übrigen ist die Revision zwar zulässig, aber überwiegend unbegründet.

a) Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers auf Rückzahlung von 150 € Abschleppkosten zu Recht verneint.

aa) Als Anspruchsgrundlage kommt nur die Vorschrift des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB (Leistungskondiktion) in Betracht. Der Kläger hat den für das Abschleppen seines Fahrzeugs in Rechnung gestellten Betrag zwar nicht an den Beklagten, sondern an das Abschleppunternehmen bzw. für dieses an das Inkassounternehmen gezahlt. Bereicherungsrechtlich hat er damit aber nicht diesen gegenüber eine Leistung erbracht, sondern gegenüber dem Beklagten. Denn der Zweck der Zahlung bestand darin, eine von dem Beklagten geltend gemachte Forderung zu erfüllen, nämlich einen Schadensersatzanspruch in Höhe der Abschleppkosten, deren Begleichung der Beklagte aufgrund des Vertrages mit dem Abschleppunternehmen diesem schuldete. Das Abschlepp- und das Inkassounternehmen waren nur Zahlstelle. Ihnen gegenüber verfolgte der Kläger keinen Zweck. Folglich kann der Kläger von dem Beklagten kondizieren, wenn der Schadensersatzanspruch nicht besteht, während die Frage, ob das Abschleppunternehmen den ihm zugeflossenen Betrag behalten kann, sich nach dem Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten und dem Abschleppunternehmen beurteilt.

bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Bereicherungsanspruch nicht gegeben sind, weil die Leistung des Klägers nicht ohne Rechtsgrund erfolgte. Denn es hat rechtsfehlerfrei einen Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen den Kläger auf Zahlung der Abschleppkosten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 858 Abs. 1 BGB bejaht.

(1) Mit dem unbefugten Abstellen des Fahrzeugs auf dem Parkplatz des Beklagten beging der Kläger eine verbotene Eigenmacht im Sinne von § 858 Abs. 1 BGB (siehe nur OLG Karlsruhe Die Justiz 1978, 71; LG Frankfurt a.M. MDR 2003, 388; AG Augsburg DAR 2008, 91; AG Essen DAR 2002, 131; Bamberger/Roth/Fritzsche, BGB, 2. Aufl., § 858 Rdn. 10; MünchKomm-BGB/ Joost, 4. Aufl., § 858 Rdn. 5, 11; Palandt/Bassenge, BGB, 68. Aufl., § 858 Rdn. 3; Staudinger/Bund, BGB [2007], § 858 Rdn. 49; Schwarz/Ernst, NJW 1997, 2550). Ob es sich hierbei um eine Besitzstörung oder um eine teilweise Besitzentziehung handelte, ist für die weitere rechtliche Beurteilung ohne Belang.

(2) Entgegen der in der Revisionsbegründung vertretenen Ansicht hat das Berufungsgericht zutreffend den Beklagten als unmittelbaren Besitzer des Parkplatzes und damit als denjenigen angesehen, gegen den sich die verbotene Eigenmacht richtete. Denn weder hat der Kläger Umstände vorgetragen, die gegen den unmittelbaren Besitz des Beklagten sprechen, noch ergeben sich aus dessen Vortrag Anhaltspunkte dafür, dass er mittelbarer Besitzer war. Für einen mittelbaren Besitz spricht insbesondere nicht der von der Revision hervorgehobene Vortrag des Beklagten, dass der Parkplatz tagsüber ausschließlich für die Kunden des Supermarktes vorgesehen sei. Dem ist nichts zu den Besitzverhältnissen zu entnehmen; selbst wenn der Beklagte die Fläche für den Supermarkt an einen Betreiber vermietet oder verpachtet hat, bedeutet das nicht zwingend, dass auch die Parkplatzfläche vermietet oder verpachtet ist. Nichts anderes ergibt sich aus der von der Revision zitierten Feststellung in der in dem Berufungsurteil in Bezug genommenen erstinstanzlichen Entscheidung, der Kläger habe sein Fahrzeug „auf dem Parkplatz des Beklagten, dem R. Einkaufsmarkt“ geparkt. Unabhängig davon, ob man – wie die Revisionserwiderung – diese Formulierung als sprachlich missglückt ansieht, besagt sie nichts über die Besitzverhältnisse an dem Parkplatz. Auch die von der Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zitierte Textstelle aus der Klageerwiderung, wonach der Beklagte verpflichtet sei, dem Betreiber des Supermarktes die Parkplatzfläche zur Verfügung zu stellen, spricht nicht gegen den unmittelbaren Besitz des Beklagten. Schließlich ist die Annahme von mittelbarem Besitz nicht damit zu vereinbaren, dass nach der Feststellung des Berufungsgerichts nicht nur den Kunden des Supermarktes, sondern den Kunden aller angrenzenden Einkaufsmärkte das Parken auf dem Parkplatz des Beklagten gestattet ist. Falls nach alledem gleichwohl noch Zweifel an dem unmittelbaren Besitz des Beklagten bestehen, geht das zu Lasten des Klägers; denn ihm obliegt es, den von dem Beklagten angeführten Rechtsgrund für die Zahlung der Abschleppkosten zu widerlegen (BGH, Urt. v. 14. Juli 2003, II ZR 335/00, NJW-RR 2004, 556). Das hat der Kläger nicht getan.

(3) Dass § 858 Abs. 1 BGB ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des unmittelbaren Besitzers ist (siehe nur BGHZ 114, 305, 313 f. m.w.N.), hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen. Dies greift die Revision auch nicht an.

(4) Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht dem Beklagten ein Selbsthilferecht zur Beseitigung der Besitzbeeinträchtigung zugestanden. Dieses hat seine Grundlage in der Vorschrift des § 859 Abs. 1 BGB, wenn man das unbefugte Parken als Besitzstörung ansieht; nimmt man eine teilweise Entziehung des Besitzes an, folgt es aus der Vorschrift des § 859 Abs. 3 BGB. Auch hiergegen wendet sich die Revision nicht. Sie rügt allerdings, dass das Berufungsgericht das Selbsthilferecht als nicht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterliegend angesehen hat. Diese Rüge bleibt indes ohne Erfolg. Zwar kann dem Berufungsgericht nicht darin gefolgt werden, dass die Selbsthilfe des unmittelbaren Besitzers nach § 859 Abs. 1 und 3 BGB unabhängig davon rechtmäßig sei, ob sie notwendig, geboten oder angemessen sei. Diese Ansicht ist mit dem die Rechtsordnung beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht vereinbar. Aber für die Beurteilung, ob der ebenfalls auf Treu und Glauben beruhende Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt ist, ist grundsätzlich eine Mittel-Zweck-Relation maßgeblich. Die Ausübung eines Rechts ist unter diesem Gesichtspunkt dann unzulässig, wenn sie der Gegenseite unverhältnismäßig große Nachteile zufügt und andere, weniger schwer wiegende Maßnahmen möglich gewesen wären, die den Interessen des Berechtigten ebenso gut Rechnung getragen hätten oder ihm zumindest zumutbar gewesen wären (MünchKomm-BGB/Roth, 5. Aufl., § 242 Rdn. 380); es gilt das Gebot der schonendsten Sanktion (Staudinger/Looschelders, BGB [2005], § 242 Rdn. 280). Danach war das Abschleppen des Fahrzeugs nicht unverhältnismäßig. Es ist weder von den Parteien vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Beklagte in anderer Weise von seinem Selbsthilferecht hätte Gebrauch machen können.

(5) Der in der Revisionsbegründung hervorgehobene Umstand, das Berufungsgericht habe nicht festgestellt, dass der Kläger sein Fahrzeug behindernd geparkt habe oder keine anderen freien Parkplätze für Kunden des Supermarktes vorhanden gewesen seien, ist für die Entscheidung, ob das Abschleppen des Fahrzeugs rechtmäßig war, unerheblich. Zwar kann die Ausübung des Selbsthilferechts nach § 859 BGB, auch wenn es verhältnismäßig ist, unter dem allgemeinen Gesichtspunkt von Treu und Glauben unzulässig sein. Dies ist aber dann nicht der Fall, wenn die Selbsthilfe eine verbotene Eigenmacht beseitigt, die nur einen örtlich abgegrenzten Teil des Grundstücks betrifft und die übrige Grundstücksfläche unberührt lässt, so dass diese ohne Einschränkung genutzt werden kann. Denn wie der Eigentümer andere von jeder Einwirkung ausschließen kann (§ 903 Satz 1 Alt. 2 BGB), auch wenn dies ihn nur teilweise in dem Gebrauch seiner Sache beeinträchtigt, kann sich der unmittelbare Besitzer verbotener Eigenmacht durch Selbsthilfe unabhängig davon erwehren, welches räumliche Ausmaß sie hat und ob sie die Nutzungsmöglichkeit von ihr nicht betroffener Grundstücksteile unberührt lässt (Lorenz, NJW 2009, 1025, 1026). Deshalb darf z.B. ein unbefugt auf einem fremden Grundstück abgestelltes Fahrzeug auch ohne konkrete Behinderung entfernt werden (Erman/Lorenz, BGB, 12. Aufl. § 858 Rdn. 3). Anderenfalls müsste der Besitzer die verbotene Eigenmacht all derer dulden, die – wie es der Kläger für sich in Anspruch nimmt – nur eine kleine, räumlich abgegrenzte Grundstücksfläche unbefugt nutzen, ohne dass dadurch die Nutzungsmöglichkeit der übrigen Fläche eingeschränkt wird; von seinem Selbsthilferecht dürfte der Besitzer nur gegenüber demjenigen Gebrauch machen, der sein Fahrzeug ohne Berechtigung auf dem letzten freien Platz abstellt. Dies widerspräche der rechtlichen Bedeutung, welche das Gesetz dem unmittelbaren Besitz beimisst.

(6) Ohne Erfolg macht die Revision Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des Abschleppens unter dem Gesichtspunkt geltend, dass weder der Beklagte selbst noch ein Vertreter den Abschleppauftrag erteilt habe, sondern der Beklagte dem Abschleppunternehmen die Entscheidung darüber überlassen habe, wann die Voraussetzungen für ein rechtmäßiges Abschleppen vorlägen. Dies lässt zum einen nicht den rechtlichen Ansatz erkennen, der zur Rechtswidrigkeit des Abschleppens führen soll; denn dass der Beklagte einen Dritten mit der Überwachung seines Grundstücks im Hinblick auf unberechtigtes Parken beauftragen durfte (vgl. nur MünchKomm-BGB/Joost, aaO, § 859 Rdn. 1), gesteht die Revision zu. Zum anderen sind in der Vereinbarung vom 6. März 2007 die Voraussetzungen festgelegt, unter denen Fahrzeuge abgeschleppt werden dürfen; sie sind von dem Bestreben gekennzeichnet, rechtsmissbräuchliche Abschleppvorgänge, die z.B. auf bloßer Gewinnsucht des Abschleppunternehmens beruhen, zu verhindern. Falls sich das Abschleppunternehmen nicht an die Vorgaben hält, macht es sich gegenüber dem Beklagten schadensersatzpflichtig mit der Folge, dass er die Abschleppkosten nicht bezahlen muss. In diesem Fall fehlt es an einem Schaden des Beklagten, den er von dem Fahrzeughalter oder -führer ersetzt verlangen kann. Dieser ist somit ausreichend vor einem eventuellen Missbrauch geschützt. Deshalb bestehen auch keine rechtlichen Bedenken dagegen, dass die Höhe des Entgelts für den Beauftragten nach der Anzahl der Abschleppvorgänge bestimmt wird.

(7) Schließlich hat das Berufungsgericht die – der Höhe nach nicht zu beanstandenden und von der Revision auch nicht beanstandeten – Abschleppkosten zu Recht als erstattungsfähigen Schaden des Beklagten angesehen. Dieser war aufgrund der Vereinbarung vom 6. März 2007 verpflichtet, die Kosten an das Abschleppunternehmen zu zahlen. Das steht in adäquatem Zusammenhang (siehe dazu nur BGHZ 3, 261, 267; 57, 25, 27 f.; Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, 4. Aufl., Rdn. 52 ff.) mit der von dem Kläger verübten verbotenen Eigenmacht. Denn dass unbefugt auf dem Grundstück des Beklagten abgestellte Fahrzeuge kostenpflichtig abgeschleppt werden, stellt keine überraschende oder fern liegende Reaktion des unmittelbaren Besitzers dar, sondern die Verwirklichung der deutlich sichtbaren Ankündigung auf dem aufgestellten Schild. Das reicht indes noch nicht aus, die Schadensersatzpflicht des Klägers zu bejahen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann nämlich nur für solche Schadensfolgen Ersatz verlangt werden, die innerhalb des Schutzbereichs der verletzten Norm liegen; es muss sich um Folgen handeln, die in den Bereich der Gefahren fallen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen wurde, und es muss ein innerer Zusammenhang zwischen der Pflicht- oder Normverletzung und dem Schaden, nicht nur eine mehr oder weniger zufällige äußere Verbindung bestehen (BGHZ 164, 50, 60 m.w.N.). Auch diese Voraussetzung liegt hier vor. Indem das Gesetz dem unmittelbaren Besitzer als spontane Reaktion auf eine verbotene Eigenmacht (Baur/Stürner, Sachenrecht, 17. Aufl., § 9 Rdn. 10) das Selbsthilferecht (§ 859 BGB) zubilligt, dessen Ausübung mit Kosten verbunden sein kann, stellt es selbst den notwendigen Zusammenhang zwischen der Verletzung des Schutzgesetzes (§ 858 Abs. 1 BGB) und der Schadensfolge her. Auch entfällt die Schadensersatzpflicht des Klägers nicht deshalb, weil der Beklagte selbst durch die Beauftragung des Abschleppunternehmens die letzte Ursache für die Herbeiführung des Schadens gesetzt hat. Denn die Schadensfolge beruht nicht auf einem selbständigen oder freien Entschluss des Beklagten, sondern auf seiner vom Gesetz (§ 859 BGB) gebilligten Reaktion, die durch das Verhalten des Klägers herausgefordert wurde. Dies lässt die Ersatzpflicht des Klägers unberührt (vgl. nur BGHZ 57, 25, 29 f.; 63, 189, 192; 132, 164, 166).

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch einen Anspruch des Klägers auf Rückzahlung von 15 € Inkassokosten nebst Zinsen verneint. Der Beklagte kann diesen Betrag nicht als Schadensersatz verlangen; die Zahlung des Klägers erfolgte somit ohne Rechtsgrund, so dass er sie nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zurückfordern kann.

aa) Ein Schadensersatzanspruch des Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 858 Abs. 1 BGB scheidet insoweit aus. Die Inkassokosten sind als Folgeschaden anzusehen, der dem Kläger nicht zuzurechnen ist. Die Beauftragung des Inkassounternehmens diente nicht der Schadensbeseitigung oder Schadensverhütung, die den Schädiger unter bestimmten Umständen nicht entlastet (siehe nur BGHZ 75, 230, 234), sondern ausschließlich der Bearbeitung und außergerichtlichen Abwicklung des Schadensersatzanspruchs des Beklagten. Solche Aufwendungen kann der Geschädigte von dem Schädiger regelmäßig nicht ersetzt verlangen (BGHZ 66, 112, 114). Dass hier eine Ausnahme von diesem Grundsatz zum Tragen kommt, ist nicht ersichtlich.
bb) Ein Schadensersatzanspruch des Beklagten aus dem Gesichtspunkt des Verzugs (§ 280 Abs. 1 und 2 BGB in Verbindung mit § 286 BGB) scheidet ebenfalls aus. Es fehlt an den Voraussetzungen für den Verzugseintritt.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Krüger                             Lemke                         Schmidt-Räntsch

               Stresemann                          Roth

Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung

von Redaktion | 1. Jan. 2016 | Urteile

Gewährleistung beim Kaufvertrag: Der Bundesgerichtshof stellt mit Urteil vom 09. März 2011 – VIII ZR 266/09 fest, dass der Käufer einer Sache seiner Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung durch den Nachweis genügt, dass das von ihm gerügte Mangelsymptom weiterhin auftritt. Anders ist dies nur, wenn das erneute Auftreten des Mangelsymptoms möglicherweise auf einer unsachgemäßen Behandlung der Kaufsache nach deren erneuter Übernahme durch den Käufer beruht (im Anschluss an das Senatsurteil vom 11. Februar 2009, VIII ZR 274/07, NJW 2009, 1341).

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Oberlandesgerichts Bamberg – 8. Zivilsenat – vom 26. August 2009 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger ist Leasingnehmer eines als Geschäftsfahrzeug genutzten A. Cabriolet. Die Beklagte verkaufte das Kraftfahrzeug zu einem Kaufpreis von 68.398,48 € an die A. Leasing GmbH, die es mit Leasingvertrag vom 25. Mai 2004 unter Abtretung sämtlicher ihr zustehender Ansprüche und Rechte gegen Dritte wegen Mängeln des Fahrzeugs an den Kläger verleaste.

Das bestellte Kraftfahrzeug wurde dem Kläger am 1. Juni 2004 von der Beklagten übergeben. Bereits kurze Zeit danach beanstandete der Kläger das Auftreten verschiedener Mängel, die zum Teil von der Beklagten behoben wurden. Es blieb jedoch ein Fehler des Motors, der sich in Zündaussetzern, sporadischem Leistungsverlust und Rütteln des Motors (unruhiger Lauf) zeigte. Die Beklagte führte insoweit Reparaturen am 7./8. Juli 2004 (Austausch eines Spannungsversorgungsrelais) und bei einem zweiwöchigen Werkstattaufenthalt des Fahrzeugs zwischen dem 15. und 30. September 2004 (Austausch des elektronischen Nockenwellenverstellers) aus.

Am 7. Oktober 2004 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich eines Wertersatzes für Gebrauchsvorteile in Höhe von 1.622,41 €, somit in Höhe von 66.370,47 €, an die A. Leasing GmbH Zug um Zug gegen Übergabe des A. Cabriolet in Anspruch.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Das vom Kläger geltend gemachte Rücktrittsrecht gemäß § 437 Nr. 2, §§ 440, 439, 323 BGB bestehe nicht.

Soweit sich die Beklagte auf Nachbesserungsarbeiten eingelassen habe, könne sie später zwar nicht mehr in Abrede stellen, dass der Mangel bei Übergabe des Fahrzeugs an den Käufer vorgelegen habe. Habe aber der Käufer die Kaufsache nach einer Nachbesserung des Verkäufers wieder entgegengenommen, trage er die Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung. Bleibe nach zweimaliger Nachbesserung ungeklärt, ob das erneute Auftreten eines Mangels auf den Misserfolg der Nachbesserung des Verkäufers oder auf eine neue Mängelursache zurückzuführen sei, so gehe dies zu Lasten des Käufers.

Zwar könne ein Anscheinsbeweis dafür sprechen, dass bei einem vergleichbaren äußeren Erscheinungsbild des Mangels die Nachbesserung nicht erfolgreich gewesen sei. Der Anscheinsbeweis führe jedoch nicht zu einer Umkehr der Beweislast. Er könne durch ernsthafte Alternativursachen, die widerlegt werden müssten, erschüttert werden. Solche Alternativursachen kämen vorliegend ernsthaft in Betracht, wie sich aus den Ausführungen des Sachverständigen ergebe. Danach könne in technischer Hinsicht nicht mit Sicherheit festgestellt werden, ob Zündaussetzer nach Übergabe mit den nunmehr aufgetretenen Zündaussetzern identisch seien. In Betracht kämen auch eine defekte Zündspule, eine defekte Zündkerze, ein defektes Einspritzventil, mechanische Defekte am Motor oder ein Wackelkontakt in der Motorelektrik. Die Alternativursachen habe der Kläger aufgrund der bei ihm verbleibenden Beweislast widerlegen müssen. Mangels Einzahlung des angeforderten Auslagenvorschusses von 7.500 € für die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens sei der Kläger jedoch für seine Behauptung beweisfällig geblieben, die nunmehr noch vorliegende Mangelerscheinung sei auf dieselbe Ursache zurückzuführen wie die kurz nach Fahrzeugübergabe aufgetretenen Mangelerscheinungen.

II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch des Klägers aus abgetretenem Recht gemäß §§ 398, 437 Nr. 2, §§ 323, 440, 346 Abs. 1, § 348 BGB gegen die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises – abzüglich gezogener Gebrauchsvorteile – in Höhe von 66.370,47 € an die A. Leasing GmbH Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs nicht verneint werden. Das Berufungsgericht verkennt, dass der Käufer grundsätzlich nicht die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, auf welche Ursache ein Sachmangel der verkauften Sache zurückzuführen ist. Etwas anderes gilt nur, wenn nach einer vorausgegangenen Nachbesserung durch den Verkäufer ungeklärt bleibt, ob das erneute Auftreten des Mangels auf der erfolglosen Nachbesserung oder auf einer unsachgemäßen Behandlung der Kaufsache nach deren erneuter Übernahme durch den Käufer beruht (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 – VIII ZR 274/07, NJW 2009, 1341 Rn. 23). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.

1. Der Käufer ist beweisbelastet dafür, dass ein Mangel bei Übergabe der Kaufsache (§ 434 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 446 Satz 1 BGB) vorlag und dieser trotz Nachbesserungsversuchen des Verkäufers weiter vorhanden ist. Die aus § 363 BGB folgende Beweislastverteilung gilt gleichermaßen, wenn der Käufer die Kaufsache nach einer erfolglosen Nachbesserung wieder entgegengenommen hat. In diesem Fall muss der Käufer das Fortbestehen des Mangels, mithin die Erfolglosigkeit des Nachbesserungsversuchs, beweisen (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 – VIII ZR 274/07, aaO Rn. 14 f.).

Diesen Beweis hat der Kläger jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts geführt. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts, die dieses auf der Grundlage der entsprechenden Ausführungen des Sachverständigen getroffen hat, weist das A. Cabriolet auch nach den Nachbesserungsversuchen der Beklagten noch den – ebenso in der Fehlermeldung der Motorelektronik dokumentierten – Mangel „Verbrennungsaussetzer“ verbunden mit Rütteln und unrundem Lauf des Motors auf. Der vom Landgericht beauftragte Sachverständige hat zwar bei den ersten beiden Begutachtungen des Fahrzeugs keine Mängel in Bezug auf die Motorleistung feststellen können. Bei der dritten Begutachtung hat der Sachverständige jedoch zweimal einen geringen Leistungsverlust und leichtes Rütteln des Motors und damit verbunden einen unruhigen Lauf des Motors festgestellt. Auch hat er zweimal die Fehlermeldung „Verbrennungsaussetzer“ im Fehlerspeicher des Motorsteuergeräts gefunden.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts obliegt es dem Kläger dagegen nicht nachzuweisen, dass die vom Sachverständigen bestätigten Verbrennungsaussetzer auf derselben Ursache wie die kurz nach der Übergabe des Fahrzeugs aufgetretenen Motorstörungen beruhen. Das Berufungsgericht verkennt, dass es nicht darauf ankommt, ob ein Sachmangel möglicherweise auf eine neue Mangelursache zurückgeführt werden kann, wenn die Mangelursache allein im Fahrzeug zu suchen ist und nicht auf einer unsachgemäßen Behandlung seitens des Käufers oder eines Dritten beruhen kann. So ist es hier.

Anders als in dem der vorgenannten Entscheidung (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 – VIII ZR 274/07, aaO) zugrunde liegenden Fall kommen hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ausschließlich Ursachen für die Verbrennungsaussetzer in Betracht, die im Fahrzeug selbst begründet liegen und nichts mit einer unsachgemäßen Behandlung durch den Käufer oder Dritte zu tun haben, nämlich „eine defekte Zündspule, defekte Zündkerze, defektes Einspritzventil, mechanische Defekte am Motor oder ein Wackelkontakt in der Elektrik des Fahrzeugs“. Auf welche dieser Ursachen die Verbrennungsaussetzer zurückzuführen sind, die der Kläger bereits kurz nach der Übernahme des Fahrzeugs im Juni 2004 bemängelte, ist unerheblich, weil jede einzelne der dafür in Frage kommenden Ursachen einen Sachmangel darstellt.

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

a) Den Mangel eines zeitweiligen Leistungsverlusts verbunden mit Rütteln und unrundem Lauf des Motors zeigte der Kläger der Beklagten bereits kurz nach der Übergabe des Fahrzeugs an, was zu den zumindest zwei Nachbesserungsversuchen im Juli und September 2004 führte. Bei dieser Sachlage kann, auch wenn mangels Vorliegens der Voraussetzungen eines Verbrauchsgüterkaufs nicht die Vermutung des § 476 BGB zugunsten des Klägers eingreift, kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass der Sachmangel – die Ursache der damals aufgetretenen Mangelsymptome – bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs des Fahrzeugs vorlag. Ungeklärt geblieben ist allerdings, ob die später bei der Begutachtung des Fahrzeugs durch den vom Landgericht beauftragten Sachverständigen festgestellten Verbrennungsaussetzer auf dieselbe Ursache zurückzuführen sind wie die anfänglich aufgetretenen Motorstörungen. Diese Ungewissheit geht indessen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu Lasten des Klägers. Der Käufer genügt seiner Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung durch den Nachweis, dass das Mangelsymptom – hier: zeitweiliger Leistungsverlust, Rütteln und unrunder Lauf des Motors – weiterhin auftritt. Anders verhält es sich nur dann, wenn das erneute Auftreten des Mangelsymptoms möglicherweise auf einer unsachgemäßen Behandlung der Kaufsache nach deren erneuter Übernahme durch den Käufer beruht (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 – VIII ZR 274/07, aaO). Dafür bestehen im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte.

b) Der Wirksamkeit des Rücktritts steht auch § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht entgegen. Durch die vom Berufungsgericht festgestellten Verbrennungsaussetzer wird die Gebrauchstauglichkeit des Fahrzeugs mehr als nur unerheblich beeinträchtigt. Nach den Angaben des Kraftfahrzeugsachverständigen W. in der mündlichen Verhandlung vom 13. Oktober 2008, auf die das Berufungsgericht sich stützt, traten bei einer von dem Sachverständigen durchgeführten Probefahrt mehrmals in kurzer Folge Verbrennungsaussetzer auf, die zur Folge hatten, dass das Fahrzeug jeweils angehalten und neu gestartet werden musste. Derartige Einschränkungen der Gebrauchstauglichkeit, die nicht nur den Fahrkomfort schmälern, sondern je nach der Verkehrssituation, in der sie auftreten, darüber hinaus die Verkehrssicherheit beeinträchtigen können, stellen, auch wenn sie nur sporadisch auftreten, einen erheblichen Mangel dar.

Eine abweichende Beurteilung ist insoweit auch nicht deswegen geboten, weil der Mangel möglicherweise mit geringem Zeit- und Kostenaufwand behoben werden kann, wie die Beklagte in der Revisionsverhandlung unter Hinweis auf Tatsachenvortrag in den Vorinstanzen geltend gemacht hat. Für die Beurteilung der Frage, ob die auf der Mangelhaftigkeit des gelieferten Fahrzeugs beruhende Pflichtverletzung unerheblich ist und deswegen das Rücktrittsrecht des Käufers ausschließt, ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen (Senatsurteil vom 5. November 2008 – VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508 Rn. 19). Zu diesem Zeitpunkt war die Ursache der Fehlfunktion des Motors trotz mehrerer vorausgegangener Reparaturversuche der Beklagten noch nicht ermittelt. Ein solcher Befund ist regelmäßig als erheblicher Mangel einzustufen (vgl. Senatsurteil vom 5. November 2008 – VIII ZR 166/07, aaO). Der somit im maßgeblichen Zeitpunkt erhebliche Mangel würde nicht dadurch zu einem geringfügigen Mangel im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, dass es bei weiteren Reparaturversuchen möglicherweise gelingt, die Mangelursache zu ermitteln und den Mangel mit geringem Aufwand zu beheben (vgl. Senatsurteil vom 5. November 2008 – VIII ZR 166/07, aaO Rn. 20).

III. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für die erneute Entscheidung weist der Senat darauf hin, dass die vom Berufungsgericht für die Abfassung seines Urteils vom 26. August 2009 gewählte Form nicht den Anforderungen des § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO genügt (vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 177/07, WuM 2010, 97 Rn. 6 f.).

eBay: Beschaffenheitsvereinbarung über Verkehrssicherheit

von Redaktion | 31. Dez. 2015 | Urteile

Oberlandesgericht Köln mit Beschluss vom 28. März 2011 – I-3 U 174/10, 3 U 174/10:

Orientierungssatz

1. Bei der eBay-Auktion wird der Kaufvertrag dadurch wirksam geschlossen, dass der Ersteigerer bei Ende der Auktion das Höchstgebot abgibt.

2. Wird ein Fahrzeug zum sofortigen Gebrauch auf öffentlichen Straßen verkauft, so ist darin eine Beschaffenheitsvereinbarung zu sehen, nach der der Käufer erwarten kann, dass sich das Fahrzeug in einem Zustand befindet, der seine gefahrlose Benutzung im Straßenverkehr erlaubt (Anschluss BGH, 22. November 2006, VIII ZR 72/06, NJW 2007, 759).

3. Der Verkäufer kann sich nicht auf einen Gewährleistungsauschluss berufen, wenn die Parteien die Beschaffenheitsvereinbarung der Verkehrssicherheit getroffen haben.

4. Leistungsort im Fall des Rücktritts gemäß §§ 437 Nr. 2, 440 BGB ist der Ort, an dem sich die Sache vertragsgemäß befindet. Gemäß § 295 BGB genügt das wörtliche Angebot des Käufers, die gekaufte Sache bei ihm abzuholen (Anschluss BGH, 9. März 1983, VIII ZR 11/82, NJW 1983, 1479 und OLG Saarbrücken, 6. Januar 2005, 5 W 306/04, NJW 2005, 906).

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das am 16.09.2010 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Aachen – 12 O 217/10 – durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen (§ 522 Abs. 2 ZPO).

Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen einer Frist von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Sie möge innerhalb der Frist auch mitteilen, ob die Berufung zur Vermeidung weiterer Kosten zurückgenommen wird.

2. Der Antrag der Beklagten vom 27.10.2010, ihr für das Berufungsverfahren Prozesskostenhilfe zu bewilligen, wird abgewiesen.

Gründe

1.) Die zulässige Berufung hat nach dem derzeitigen Stand der Sach- und Rechtslage keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben und einen Rückzahlungsanspruch aus §§ 437 Nr. 2, 440, 323, 346 BGB bejaht. Das Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen die gemäß § 529 Abs. 1 ZPO dem Berufungsverfahren zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung.

a) Zwar geht das Landgericht zu Unrecht davon aus, dass die Parteien keinen umfassenden Gewährleistungsausschluss vereinbart haben, denn nach Auffassung des Senats ist die Formulierung „Keine Garantie, keine Rücknahme nach dem neuen EU-Recht“ nach dem Empfängerhorizont eines unbeteiligten Dritten gemäß §§ 133, 157 BGB als umfassender Gewährleistungsausschluss auszulegen. Die Differenzierung zwischen Garantie und Gewährleistung erfolgt bei juristischen Laien keineswegs so trennscharf, wie das Landgericht dies annimmt. Der Kläger selbst dürfte die Klausel auch als umfassenden Gewährleistungsausschluss verstanden haben, denn er hat erstinstanzlich nicht etwa geltend gemacht, dass in der Formulierung kein umfassender Gewährleistungsausschluss liege, sondern sich auf dessen Unwirksamkeit wegen Arglist der Beklagten – für deren Vorliegen allerdings keine hinreichenden Anhaltspunkte feststehen – berufen. Auch in der Rechtsprechung werden die Formulierungen „keine Garantie“ oder „ohne Garantie, gekauft wie gesehen“ regelmäßig als umfassender Gewährleistungsausschluss angesehen (z.B. OLG Bamberg, MDR 1998, 966, zit. nach juris; weitere umfassende Nachweise bei Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl. 2009, Rn. 1972).

Auf die Formulierungen „Bastlerfahrzeug“ und „verkauft wie gesehen“ kommt es insoweit nicht an, zumal sie ohnehin erst im später abgefassten Kaufvertrag auftauchen, während der eigentliche Kaufvertrag, auf den es ankommt, bereits vorher geschlossen worden war. Die Parteien haben nämlich bereits dadurch einen wirksamen Kaufvertrag geschlossen, dass der Kläger bei Ende der F.-Auktion das Höchstgebot abgegeben hatte. Dabei kann offen bleiben, ob in der Freischaltung der Angebotsseite ein verbindliches Angebot und nicht bloß eine Aufforderung zur Abgabe von Angeboten liegt, das durch das Höchstgebot am Auktionsende angenommen wird (so BGH, NJW 2005, 53, 54) oder ob es sich bei der Freischaltung der Angebotsseite um eine vorweg erklärte Annahme des Höchstgebotes handelt (so Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl. 2011;§ 156 Rn. 3, noch offen gelassen von BGH NJW 2002, 363).

b) Die Annahme eines umfassenden Gewährleistungsausschlusses führt jedoch zu keinem anderen Ergebnis. Die Beklagte kann sich im vorliegenden Fall nämlich nicht auf den Gewährleistungsausschluss berufen, da die Parteien eine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen haben und das streitgegenständliche Wohnmobil die vereinbarte Beschaffenheit nicht aufwies.

aa) Aus der Formulierung „Das Wohnmobil ist in einem guten Zustand. Zuletzt waren wir mit dem Womo in Spanien und alles hat super geklappt.“ ergibt sich nach §§ 133, 157 BGB eine dahin gehende Beschaffenheitsvereinbarung, dass das Fahrzeug jedenfalls fahrbereit sein sollte, worunter die Rechtsprechung versteht, dass das Fahrzeug nicht mit verkehrsgefährdenden Mängeln behaftet ist, aufgrund derer es bei einer Hauptuntersuchung als verkehrsunsicher eingestuft werden müsste (BGH, NJW 2007, 759, 761 sowie NJW 1993, 1854 f.). Zwar ist es auch nach Ansicht des Senats so, dass Formulierungen wie „guter Zustand“, „Wagen völlig in Ordnung“; „Fahrzeug einwandfrei“ gerade beim privaten Direktgeschäft in vielen Fällen als allgemeine und unverbindliche Anpreisung anzusehen sein werden und aufgrund ihrer unscharfen Konturen keinen konkreten Erhaltungszustand verbindlich festschreiben. Ein objektiver Dritter kann und muss bei verständiger Würdigung aller Umstände bei einer solchen Formulierung aber davon ausgehen dürfen, dass das zu erwerbende Fahrzeug jedenfalls zu seiner ureigensten Funktion, nämlich der verkehrssicheren Fortbewegung, geeignet und nicht mit verkehrsgefährdenden Mängeln behaftet ist. Denn wenn ein Fahrzeug zum sofortigen Gebrauch auf öffentlichen Straßen verkauft wird, was nach der Beschreibung und mangels Einschränkungen im Angebot der Fall war, so kann der Käufer im Allgemeinen erwarten, dass es sich in einem Zustand befindet, der seine gefahrlose Benutzung im Straßenverkehr erlaubt (BGH, NJW 1993, 1854, 1855).

Der Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung steht auch nicht entgegen, dass die Parteien das Wohnmobil im nachträglich aufgesetzten Kaufvertrag als „Bastlerfahrzeug“ bezeichnet haben. Unabhängig von der Frage, ob diese Bezeichnung für ein für über 5.000,- EUR erworbenes Gebrauchtfahrzeug überhaupt seine beabsichtigte Wirkung entfalten kann, was der Senat nicht zu entscheiden braucht, liegt darin jedenfalls keine nachträgliche Aufhebung der Beschaffenheitsvereinbarung über die Verkehrssicherheit.

bb) Dieser Beschaffenheitsvereinbarung genügte das streitgegenständliche Wohnmobil nicht, weshalb es mangelhaft i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB ist. Wie das Landgericht zutreffend und von der Berufung nicht angegriffen ausgeführt hat, ergibt sich aus dem vorgelegten Gutachten gemäß § 57a Abs. 4 KFG 1967 der ARBÖ Niederösterreich (vergleichbar der Hauptuntersuchung gemäß § 29 StVZO) sowie den zur Akte gereichten Lichtbildern, dass das Wohnmobil aufgrund erheblicher Korrosionsschäden mit wesentlicher Schwächung der Bauteile zum Zeitpunkt der Übergabe nicht verkehrssicher war.

cc) Dass sich die Beklagte aufgrund der getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich der Verkehrssicherheit nicht auf den Gewährleistungsausschluss berufen kann, folgt aus einer Auslegung des vertraglichen Gewährleistungsausschlusses nach §§ 133, 157 BGB, da zugleich mit dem allgemeinen Gewährleistungsausschluss hinsichtlich des Zustands des Wohnmobils eine bestimmte Beschaffenheit vereinbart wurde. Insoweit hat der BGH in seiner grundlegenden Entscheidung vom 29.11.2006 (NJW 2007, 1346, 1349) entschieden, dass die Beschaffenheitsvereinbarung und der Sachmängelhaftungsausschluss gleichrangig nebeneinander stünden und daher nicht so verstanden werden könnten, dass der Haftungsausschluss die Unverbindlichkeit der Beschaffenheitsvereinbarung zur Folge haben soll, denn dann wäre diese – außer bei Arglist des Verkäufers – für den Käufer wertlos. Eine nach beiden Seiten interessengerechte Auslegung der Kombination von Beschaffenheitsvereinbarung und Gewährleistungsausschluss kann deshalb nur dahin vorgenommen werden, dass der Haftungsausschluss nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit, sondern nur für solche Mängel gelten soll, die darin bestehen, dass die Sache sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und keine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.

c) Die übrigen Rücktrittsvoraussetzungen liegen unproblematisch vor. Den Kläger trifft gemäß § 346 Abs. 3 Nr. 1 BGB auch keine Pflicht zum Wertersatz.

d) Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den Annahmeverzug der Beklagten festgestellt hat. Da Leistungsort im Falle des Rücktritts gemäß §§ 437 Nr. 2, 440 BGB der Ort ist, an dem sich die Sache vertragsgemäß befindet (BGH, NJW 1983, 1479; OLG Saarbrücken, NJW 2005, 906, 907; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 269 Rn. 16), genügte gemäß § 295 BGB das „wörtliche“ Angebot des Klägers im Schreiben vom 10.03.2010, das Wohnmobil bei ihm abzuholen.

2.) Die Annahme der Berufung ist auch nicht trotz fehlender Erfolgsaussicht aus den Gründen von § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3 ZPO veranlasst. Der vorliegende Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil.

3.) Mangels Erfolgsaussicht der Berufung kann auch der Antrag auf Prozesskostenhilfe keinen Erfolg haben.

4.) Gemäß § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO gibt der Senat der Beklagten unter Hinweis auf die beabsichtigte Zurückweisung seines Rechtsmittels sowie des Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und die hierfür maßgeblichen Gründe Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb der in der Beschlussformel bezeichneten Frist.