Bagatellschaden – wann werden die Gutachterkosten übernommen?

von Redaktion | 19. Nov. 2015 | Urteile

Der Bundesgerichtshof, BGH 6. Zivilsenat hat mit Urteil vom 30.11.2004 zum Aktenzeichen VI ZR 365/03 zum Bagatellschaden und der Ersatzfähigkeit von Sachverständigenkosten geäußert

Leitsatz

1. Das Haftungsprivileg des § 828 Abs. 2 Satz 1 BGB greift nur ein, wenn sich bei der gegebenen Fallkonstellation eine typische Überforderungssituation des Kindes durch die spezifischen Gefahren des motorisierten Verkehrs realisiert hat (vgl. Senatsurteil vom 30. November 2004, VI ZR 335/03, BGHZ 161, 180).
2. Für die Beurteilung, ob die Kosten eines Sachverständigengutachtens zum erforderlichen Herstellungsaufwand gehören und vom Schädiger zu ersetzen sind, kann im Rahmen tatrichterlicher Würdigung auch die von dem Gutachter ermittelte Schadenshöhe berücksichtigt werden.

Tenor

Die Revision gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 4. Dezember 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Am 17. September 2002 fuhren die damals neunjährige Beklagte und ihre Spielkameraden mit Fahrrädern auf einem Parkplatz zwischen parkenden Fahrzeugen hindurch. Dabei verlor die Beklagte das Gleichgewicht. Sie kippte mit ihrem Fahrrad um und stieß gegen den dort geparkten Pkw des Klägers. An dem Fahrzeug entstand ein Sachschaden von 727,37 €, den der Kläger ersetzt verlangt. Daneben macht er Gutachterkosten in Höhe von 192,18 € und eine Auslagenpauschale von 25,00 € geltend. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat ihr im Wesentlichen stattgegeben und die Revision zugelassen. Mit dieser begehrt der Kläger die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

I.

Das Berufungsgericht hält einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB für gegeben. Es meint, die deliktische Verantwortlichkeit der Beklagten sei im Streitfall nicht gemäß § 828 Abs. 2 BGB n.F. ausgeschlossen. Zwar könne diese Vorschrift ihrem Wortlaut nach auch die Ersatzpflicht für Schäden bei Unfällen im nicht fließenden Verkehr umfassen, doch werde die Beschädigung eines ordnungsgemäß geparkten Kraftfahrzeugs vom Sinn und Zweck der Norm nicht erfaßt. Eine Anwendung auch auf solche Fälle würde zu unbilligen Ergebnissen führen, denn bei einem Zusammenstoß mit einer Mauer oder einem geparkten Anhänger sei die Verantwortlichkeit des Kindes nicht ausgeschlossen. Bei einem weiten Verständnis von § 828 Abs. 2 BGB n.F. bliebe auch nahezu unberücksichtigt, daß diese Vorschrift die intellektuellen Defizite von Kindern, nämlich deren Schwierigkeiten bei der Einschätzung von Entfernungen und Geschwindigkeiten, im Auge habe.

Die Haftung sei auch nicht gemäß § 828 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, denn die Beklagte habe die zur Erkenntnis der Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht gehabt. Sie habe auch fahrlässig gehandelt. Der zu ersetzende Schaden betrage 944,55 €. Der Kläger könne auch Ersatz der Gutachterkosten verlangen. Ein Bagatellschaden, bei dem die Hinzuziehung eines Sachverständigen entbehrlich sei, liege nicht vor.

II.

Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Beklagte ist gemäß § 823 Abs. 1 BGB verpflichtet, dem Kläger den an seinem Pkw durch den Anstoß des Fahrrades entstandenen Schaden zu ersetzen.

1. Unter den Umständen des Streitfalls hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, daß die Verantwortung der Beklagten nicht gemäß § 828 Abs. 2 Satz 1 BGB ausgeschlossen ist. Da das schädigende Ereignis nach dem 31. Juli 2002 eingetreten ist, bestimmt sich die Ersatzpflicht der Beklagten gemäß Art. 229 § 8 Abs. 1 EGBGB nach den Vorschriften der §§ 823, 828 BGB in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung schadensrechtlicher Vorschriften vom 19. Juli 2002 (BGBl. I, 2674). Nach dieser gesetzlichen Neuregelung ist ein Minderjähriger, der das siebente, aber nicht das zehnte Lebensjahr vollendet hat, für den Schaden nicht verantwortlich, den er bei einem Unfall mit einem Kraftfahrzeug, einer Schienenbahn oder einer Schwebebahn einem anderen fahrlässig zufügt (§ 828 Abs. 2 Satz 1 BGB).
   1. Wie vom Berufungsgericht zutreffend gesehen, könnte der hier zu beurteilende Sachverhalt nach dem Wortlaut des neugefaßten § 828 Abs. 2 Satz 1 BGB ohne weiteres unter das Haftungsprivileg für Minderjährige fallen. Aus seinem Wortlaut geht nicht hervor, daß das Haftungsprivileg davon abhängen soll, ob sich das an dem Unfall beteiligte Kraftfahrzeug im fließenden oder – wie der hier geschädigte parkende Pkw – im ruhenden Verkehr befindet. Auch aus der systematischen Stellung der Vorschrift ergibt sich nicht, daß der Gesetzgeber einen bestimmten Betriebszustand des Kraftfahrzeugs zugrunde legen wollte, zumal er bewußt nicht das Straßenverkehrsgesetz, sondern das allgemeine Deliktsrecht als Standort für die Regelung gewählt hat (vgl. BT-Drucks. 14/7752, S. 26). Allein diese Auslegungsmethoden führten daher nicht zu dem Ergebnis, daß § 828 Abs. 2 BGB auf Fälle des fließenden Verkehrs von Kraftfahrzeugen begrenzt ist. Andererseits ist dem Wortlaut der Vorschrift auch nicht zweifelsfrei zu entnehmen, daß sie sich ohne Ausnahme auf sämtliche Unfälle beziehen soll, an denen ein Kraftfahrzeug beteiligt ist, wie schon die seit ihrem Inkrafttreten dazu veröffentlichten kontroversen Meinungen im Schrifttum zeigen (vgl. für eine weite Auslegung: Cahn, Einführung in das neue Schadensrecht, 2003, Rn. 232 ff.; Elsner DAR 2004, 130, 132; Jaklin/Middendorf, VersR 2004, 1104 ff.; MünchKommBGB/Wagner, 4. Aufl., § 828, Rn. 6; Pardey, DAR 2004, 499, 501 ff.; für eine einschränkende Auslegung: Ady, ZGS 2002, 237, 238; Erman/Schiemann, BGB, 11. Aufl., § 828 Rn. 2a; Heß/Buller, ZfS 2003, 218, 220; Huber, Das neue Schadensersatzrecht, 2003, § 3 Rn. 48 ff.; Kilian, ZGS 2003, 168, 170; Lemcke, ZfS 2002, 318, 324; Ternig, VD 2004, 155, 157). Im Hinblick darauf würde bei einer einschränkenden Auslegung oder bei einer im Schrifttum und in der bisher veröffentlichten Rechtsprechung (vgl. LG Trier, r+s 2004, 172; LG Koblenz, NJW 2004, 858; AG Sinzheim, NJW 2004, 453) in Bezug auf parkende Fahrzeuge befürworteten teleologischen Reduktion der Vorschrift jedenfalls keine einschränkende Anwendung vorliegen, die einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz einen entgegengesetzten Sinn verliehe oder den normativen Gehalt der auszulegenden Norm grundlegend neu bestimmte und deshalb nicht zulässig wäre (vgl. BVerfG NJW 1997, 2230).
   2. Da der Wortlaut des § 828 Abs. 2 BGB nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führt, ist der in der Vorschrift zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers mit Hilfe der weiteren Auslegungskriterien zu ermitteln, wobei im vorliegenden Fall insbesondere die Gesetzesmaterialien von Bedeutung sind. Aus ihnen ergibt sich mit der erforderlichen Deutlichkeit, daß das Haftungsprivileg des § 828 Abs. 2 Satz 1 BGB nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift nur eingreift, wenn sich bei der gegebenen Fallkonstellation eine typische Überforderungssituation des Kindes durch die spezifischen Gefahren des motorisierten Verkehrs realisiert hat.Mit der Einführung der Ausnahmevorschrift in § 828 Abs. 2 BGB wollte der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung tragen, daß Kinder regelmäßig frühestens ab Vollendung des zehnten Lebensjahres imstande sind, die besonderen Gefahren des motorisierten Straßenverkehrs zu erkennen, insbesondere Entfernungen und Geschwindigkeiten richtig einzuschätzen, und sich den Gefahren entsprechend zu verhalten (vgl. BT-Drucks. 14/7752, S. 16, 26). Allerdings wollte er die Deliktsfähigkeit nicht generell (vgl. dazu Wille/Bettge, VersR 1971, 878, 882; Kuhlen, JZ 1990, 273, 276; Scheffen, 29. Deutscher Verkehrsgerichtstag 1991, Referat Nr. II/3, S. 97; dieselbe in Festschrift Steffen, 1995, S. 387, 388 ff.) und nicht bei sämtlichen Verkehrsunfällen (vgl. Empfehlungen des Deutschen Verkehrsgerichtstages 1991, S. 9; Antrag von Abgeordneten und der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen vom 18. Juli 1996, BT-Drucks. 13/5302, S. 1 ff.; Antrag von Abgeordneten und der SPD-Fraktion vom 11. Dezember 1996, BT-Drucks. 13/6535, S. 1, 5 ff.) erst mit Vollendung des zehnten Lebensjahres beginnen lassen. Er wollte die Heraufsetzung der Deliktsfähigkeit vielmehr auf im motorisierten Straßen- oder Bahnverkehr plötzlich eintretende Schadensereignisse begrenzen, bei denen die altersbedingten Defizite eines Kindes, wie z.B. Entfernungen und Geschwindigkeiten nicht richtig einschätzen zu können, regelmäßig zum Tragen kommen (vgl. BT-Drucks. 14/7752, S. 26). Für eine solche Begrenzung sprach, daß sich Kinder im motorisierten Verkehr durch die Schnelligkeit, die Komplexität und die Unübersichtlichkeit der Abläufe in einer besonderen Überforderungssituation befinden. Gerade in diesem Umfeld wirken sich die Entwicklungsdefizite von Kindern besonders gravierend aus. Demgegenüber weisen der nicht motorisierte Straßenverkehr und das allgemeine Umfeld von Kindern gewöhnlich keine vergleichbare Gefahrenlage auf (vgl. Bollweg/Hellmann, Das neue Schadensersatzrecht, 2002, Teil 3, § 828 BGB, Rn. 11; BT-Drucks. 14/7752, S. 16 f., 26 f.). Diese Erwägungen zeigen, daß Kinder nach dem Willen des Gesetzgebers auch in dem hier maßgeblichen Alter von sieben bis neun Jahren für einen Schaden haften sollen, wenn sich bei dem Schadensereignis nicht ein typischer Fall der Überforderung des Kindes durch die spezifischen Gefahren des motorisierten Verkehrs verwirklicht hat und das Kind deshalb von der Haftung freigestellt werden soll.

      Dem Wortlaut des § 828 Abs. 2 Satz 1 BGB ist nicht zu entnehmen, daß der Gesetzgeber bei diesem Haftungsprivileg zwischen dem fließenden und dem ruhenden Verkehr unterscheiden wollte, wenn es auch im fließenden Verkehr häufiger als im sogenannten ruhenden Verkehr eingreifen mag. Das schließt jedoch nicht aus, daß sich in besonders gelagerten Fällen – zu denen der Streitfall aber nicht gehört – auch im ruhenden Verkehr eine spezifische Gefahr des motorisierten Verkehrs verwirklichen kann (vgl. etwa Senatsurteile BGHZ 29, 163, 166 f. und vom 25. Oktober 1994 – VI ZR 107/94 – VersR 1995, 90, 92). Der Gesetzgeber wollte vielmehr lediglich den Fällen einer typischen Überforderung der betroffenen Kinder durch die spezifischen Gefahren des motorisierten Verkehrs Rechnung tragen. Zwar wird in der Gesetzesbegründung ausgeführt, der neue § 828 Abs. 2 BGB lehne sich an die Terminologie der Haftungsnormen des Straßenverkehrsgesetzes an (vgl. BT-Drucks. aaO, S. 26). Die danach folgende Erläuterung, im motorisierten Straßenverkehr sei das deliktsfähige Alter heraufzusetzen, weil bei dort plötzlich eintretenden Schadensereignissen in der Regel die altersbedingten Defizite eines Kindes beim Einschätzen von Geschwindigkeiten und Entfernungen zum Tragen kämen (vgl. BT-Drucks. aaO. S. 26 f.), zeigt aber deutlich, daß für den Gesetzgeber bei diesem Aspekt nicht das bloße Vorhandensein eines Motors im Fahrzeug ausschlaggebend war, sondern vielmehr der Umstand, daß die Motorkraft zu Geschwindigkeiten führt, die zusammen mit der Entfernung eines Kraftfahrzeugs von einem Kind vor Vollendung des zehnten Lebensjahres nur sehr schwer einzuschätzen sind (vgl. Bollweg/Hellmann, aaO).

      Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, daß der Gesetzgeber nur dann, wenn sich bei einem Schadensfall eine typische Überforderungssituation des Kindes durch die spezifischen Gefahren des motorisierten Verkehrs verwirklicht hat, eine Ausnahme von der Deliktsfähigkeit bei Kindern vor Vollendung des zehnten Lebensjahres schaffen wollte. Andere Schwierigkeiten für ein Kind, sich im Straßenverkehr verkehrsgerecht zu verhalten, sollten diese Ausnahme nicht rechtfertigen. Insoweit ging der Gesetzgeber davon aus, daß Kinder in dem hier maßgeblichen Alter mit solchen Situationen nicht generell überfordert sind und die Deliktsfähigkeit daher grundsätzlich zu bejahen ist. Das wird auch deutlich bei der Begründung, weshalb das Haftungsprivileg in Fällen vorsätzlicher Schädigung nicht gilt. Hierzu heißt es, daß in diesen Fällen die Überforderungssituation als schadensursächlich auszuschließen sei und sich jedenfalls nicht ausgewirkt habe (vgl. BT-Drucks. 14/7752, S. 16, 27; Hentschel, NZV 2002, 433, 442). Allerdings kam es dem Gesetzgeber darauf an, die Rechtsstellung von Kindern im Straßenverkehr umfassend zu verbessern. Sie sollte insbesondere nicht davon abhängen, ob das betroffene Kind im Einzelfall „Täter“ oder „Opfer“ eines Unfalls ist, denn welche dieser beiden Möglichkeiten sich verwirklicht, hängt oft vom Zufall ab (vgl. Medicus, Deutscher Verkehrsgerichtstag 2000, Referat Nr. III/4, S. 121; Bamberger/Roth/Spindler, BGB, § 828 Rn. 4). Die Haftungsprivilegierung Minderjähriger erfaßt deshalb nicht nur die Schäden, die Kinder einem anderen zufügen. Da § 828 BGB auch für die Frage des Mitverschuldens nach § 254 BGB maßgeblich ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 34, 355, 366), hat die Haftungsfreistellung Minderjähriger auch zur Folge, daß Kinder dieses Alters sich ihren eigenen Ansprüchen, gleichviel ob sie aus allgemeinem Deliktsrecht oder aus den Gefährdungshaftungstatbeständen des Straßenverkehrsgesetzes oder des Haftpflichtgesetzes hergeleitet werden, ein Mitverschulden bei der Schadensverursachung nicht entgegenhalten lassen müssen (vgl. BT-Drucks. 14/7752, S. 16; Bollweg/Hellmann, Das Neue Schadensersatzrecht, § 828 Teil 3, Rn. 5; Heß/Buller ZfS 2003, 218, 219). § 828 Abs. 2 BGB gilt deshalb unabhängig davon, ob das an einem Unfall mit einem Kraftfahrzeug beteiligte Kind Schädiger oder Geschädigter ist.

      Diese Grundsätze können im Streitfall jedoch nicht eingreifen, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unter den Umständen des vorliegenden Falles das Schadensereignis nicht auf einer typischen Überforderungssituation des Kindes durch die spezifischen Gefahren des motorisierten Verkehrs beruht, so daß das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht eine Freistellung der Beklagten von der Haftung verneint hat.

2. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht auch angenommen, daß § 828 Abs. 3 BGB einer haftungsrechtlichen Verantwortung nicht entgegensteht. Daß die Beklagte nicht die zur Erkenntnis ihrer Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht im Sinne von § 828 Abs. 3 BGB gehabt hätte, hat diese nicht dargetan.
3. Die Revision wendet sich auch nicht dagegen, daß das Berufungsgericht ein fahrlässiges Verhalten (§ 276 BGB) der Beklagten bejaht hat. Kinder in ihrer Altersgruppe wissen, daß sie sich so zu verhalten haben, daß ihr Fahrrad möglichst nicht gegen einen parkenden Pkw stößt und diesen beschädigt. Die danach gebotene Sorgfalt hat die Beklagte mißachtet, indem sie mit ihrem Fahrrad zwischen den parkenden Fahrzeugen hindurchfuhr, obwohl der Kläger sie zuvor aufgefordert hatte, dieses zu unterlassen.
4. Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, daß sich unter den vom Berufungsgericht festgestellten Umständen die Betriebsgefahr des parkenden Fahrzeugs ausgewirkt haben könnte, so daß auch nicht eine Mithaftung des Klägers nach den Grundsätzen des § 254 BGB in Betracht kommt.15
5. Die Revision bleibt auch insoweit ohne Erfolg, als sie sich gegen die Zuerkennung der Sachverständigenkosten wendet.
   1. Die Kosten eines Sachverständigengutachtens gehören zu den mit dem Schaden unmittelbar verbundenen und gemäß § 249 Abs. 1 BGB (n.F.) auszugleichenden Vermögensnachteilen, soweit die Begutachtung zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs erforderlich und zweckmäßig ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1988 – X ZR 112/87 – NJW-RR 1989, 953, 956). Ebenso können diese Kosten zu dem nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB (n.F.) erforderlichen Herstellungsaufwand gehören, wenn eine vorherige Begutachtung zur tatsächlichen Durchführung der Wiederherstellung erforderlich und zweckmäßig ist (vgl. Senatsurteil vom 6. November 1973 – VI ZR 27/73 – VersR 1974, 90, insoweit in BGHZ 61, 346 nicht abgedruckt).
   2. Für die Frage der Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit einer solchen Begutachtung ist auf die Sicht des Geschädigten zum Zeitpunkt der Beauftragung abzustellen (vgl. zur Beauftragung eines Rechtsanwalts Senatsurteil vom 8. November 1994 – VI ZR 3/94 – NJW 1995, 446, 447). Demnach kommt es darauf an, ob ein verständig und wirtschaftlich denkender Geschädigter nach seinen Erkenntnissen und Möglichkeiten die Einschaltung eines Sachverständigen für geboten erachten durfte (vgl. Senatsurteile BGHZ 54, 82, 85 und 61, 346, 349 f.; Geigel/Rixecker, Der Haftpflichtprozeß, 24. Aufl., 3. Kap., Rn. 111). Diese Voraussetzungen sind zwar der Schadensminderungspflicht aus § 254 Abs. 2 BGB verwandt. Gleichwohl ergeben sie sich bereits aus § 249 BGB, so daß die Darlegungs- und Beweislast hierfür beim Geschädigten liegt (vgl. Senatsurteil BGHZ 61, 346, 351; Baumgärtel/Strieder, 2. Aufl., § 249 BGB, Rn. 7).

      Für die Frage, ob der Schädiger die Kosten eines Gutachtens zu ersetzen hat, ist entgegen der Auffassung der Revision nicht allein darauf abzustellen, ob die durch die Begutachtung ermittelte Schadenshöhe einen bestimmten Betrag überschreitet oder in einem bestimmten Verhältnis zu den Sachverständigenkosten steht, denn zum Zeitpunkt der Beauftragung des Gutachters ist dem Geschädigten diese Höhe gerade nicht bekannt. Allerdings kann der später ermittelte Schadensumfang im Rahmen tatrichterlicher Würdigung nach § 287 ZPO oft ein Gesichtspunkt für die Beurteilung sein, ob eine Begutachtung tatsächlich erforderlich war oder ob nicht möglicherweise andere, kostengünstigere Schätzungen – wie beispielsweise ein Kostenvoranschlag eines Reparaturbetriebs – ausgereicht hätten (vgl. Wortmann, VersR 1998, 1204 f.).

   3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beauftragung eines Sachverständigen sei erforderlich gewesen, weil der Schaden im Streitfall mehr als 1.400 DM (715,81 €) betragen habe und es sich deshalb nicht um einen Bagatellschaden gehandelt habe, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Betrag liegt in dem Bereich, in dem nach allgemeiner Meinung die Bagatellschadensgrenze anzusiedeln ist (vgl. MünchKommBGB/Oetker, 4. Aufl., § 249 BGB, Rn. 372 m.w.N.; Wussow/Karczewski, 15. Aufl., Kap. 41, Rn. 6 m.w.N.).

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Autofahrer – Vorsicht mit den Blitzer-Apps !

von Redaktion | 18. Nov. 2015 | Urteile

Das Oberlandesgericht Celle hat mit Beschluss vom 29.06.2015 entschieden, dass man als Autofahrer kein Handy mit einer Blitzer-App bei sich führen darf. Dies stellt nach der Entscheidung des Gerichts einen Verstoß gegen die Straßenverkehrsordnung dar und zieht ein Bußgeld mit sich.

Leitsatz

1. Der Verbotstatbestand des § 23 Abs. 1b Satz 1 StVO ist erfüllt, wenn ein Fahrzeugführer während der Fahrt ein Mobiltelefon betriebsbereit mit sich führt, auf dem eine sog. „Blitzer-App“ installiert und diese App während der Fahrt aufgerufen ist.
2. „Blitzer-Apps“ dienen dazu, Verkehrsüberwachungsmaßnahmen anzuzeigen und vor mobilen und/oder stationären Geschwindigkeitsmessungen zu warnen. Wenn der Fahrzeugführer eine solche App während der Fahrt aufgerufen hat, ist auch sein Smartphone dazu bestimmt, Geschwindigkeitsmessungen anzuzeigen.

Tenor

1. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
2. Die Sache wird auf den Senat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen.
3. Die Rechtsbeschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Betroffene des vorsätzlichen Führens eines Kraftfahrzeuges bei gleichzeitigem betriebsbereiten Mitsichführen eines für die Anzeige von Verkehrsüberwachungsmaßnahmen bestimmten technischen Gerätes schuldig ist.
4. Der Betroffene hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

Gründe

I.

Das Amtsgericht Winsen/Luhe hat den Betroffenen mit dem angefochtenen Urteil vom 29. Juni 2015 wegen fahrlässigen Führens eines Kraftfahrzeuges bei gleichzeitigem betriebsbereitem Mitsichführen eines für die Anzeige von Verkehrsüberwachungsmaßnahmen bestimmten technischen Geräts in Tateinheit mit fahrlässiger Behinderung eines anderen im Straßenverkehr und in Tateinheit mit dem fahrlässigen Nichtanzeigen eines Fahrstreifenwechsel mittels Fahrrichtungsanzeigers zu einer Geldbuße in Höhe von 75,00 Euro verurteilt.

In verkehrsrechtlicher Hinsicht ist der Betroffene einmal vorbelastet: Im Mai 2014 verhängte die Zentrale Bußgeldstelle M. wegen fahrlässigen Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit außerhalb geschlossener Ortschaft um 37 km/h eine Geldbuße von 120 Euro und ein einmonatiges Fahrverbot.

Nach den getroffenen Feststellungen zur Sache fuhr der Betroffene am 15. November 2014 gegen 9:45 Uhr mit seinem Pkw Mercedes-Benz, amtliches Kennzeichen xxx, in der Gemarkung W. bei der Anschlussstelle W./West auf die Bundesautobahn 39 in Fahrtrichtung H. auf. Beim Wechsel von der Beschleunigungsspur auf den rechten Fahrstreifen betätigte der Betroffene nicht den Fahrtrichtungsanzeiger und zog sofort auf die linke Fahrbahn herüber. Hierdurch wurde ein auf dem linken Fahrstreifen von hinten herannahendes Fahrzeug zum Abbremsen gezwungen. Während der Fahrt führte der Betroffene sein internetfähiges Smartphone bei sich. Dieses war am Armaturenbrett in einer gesonderten Halterung befestigt und auf dem Gerät war eine sog. „Blitzer-App“ – Blitzer.de – der Firma C. installiert. Diese App dient dazu, Autofahrer während der Fahrt vor stationären und mobilen Geschwindigkeitsmessgeräten zu warnen. Hierfür ist eine GPS-Verbindung erforderlich, die nach dem Starten der App mit dem Smartphone herzustellen ist. Ist dies geschehen, zeigt das Gerät vor dem Passieren einer Messstelle die bei dem Betreiber hinterlegten Geschwindigkeitsmessanlagen an. Der Betroffene hatte die App während der Fahrt aufgerufen und eine GPS-Verbindung hergestellt, so dass sich die App in Betrieb befand.

Im Rahmen der Beweiswürdigung führt das Gericht aus, der Betroffene habe die Fahrereigenschaft eingeräumt. Der als Zeuge vernommene Polizeibeamte K. habe den Sachverhalt wie festgestellt bekundet. Der Zeuge habe angegeben, mit seiner Kollegin bereits auf der BAB 39 gefahren zu sein, als der Betroffene ohne Betätigung des Fahrtrichtungsanzeigers an der Anschlussstelle W./West in Fahrtrichtung H. auf die Autobahn aufgefahren sei. Der Betroffene sei in einem Zug auf den linken Fahrstreifen gewechselt, wodurch ein nachfolgender Pkw mäßig bremsen musste. Aus diesem Grund hätten sich seine Kollegin und er zur Verkehrskontrolle entschieden und den Betroffenen auf einem nahe gelegenen Parkplatz angehalten. Hierbei bemerkten sie das Smartphone des Betroffenen in einer Halterung am Armaturenbrett. Der Zeuge habe auf dem Display eine Blitzer-App erkannt, die er selbst – allerdings nur als Beifahrer – benutze und daher in ihrer Handhabung kenne. Die Oberfläche der App, die er gesehen habe, werde nur dann erzeugt, wenn die App in Betrieb sei, also nach Herstellung einer GPS-Verbindung. Befahre das Fahrzeug dann eine Strecke, für die bei dem Betreiber ein stationäres oder mobiles Geschwindigkeitsmessgerät hinterlegt sei, werde vom Smartphone ein Warnsignal ausgegeben. Auch wenn er nicht sagen könne, wie der Betreiber die Daten der Geschwindigkeitsmessgeräte konkret sammle, sei er sich der geschilderten Funktionsweise sicher. Der Zeuge K. habe weiter erklärt, nach der Sachverhaltsaufnahme zu Hause noch einmal überprüft zu haben, ob die App mit seiner App identisch sei. Dies sei der Fall gewesen.

Ferner hat das Gericht die von dem Zeugen K. bei der Anzeigenaufnahme gefertigten Lichtbilder, die das Smartphone mit gut erkennbarem Display in der Halterung am Armaturenbrett zeigen, und die Lichtbilder der Herstellerseite der Firma C. in Augenschein genommen und in den schriftlichen Urteilsgründen auf diese Abbildungen verwiesen gemäß § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO i. V. m. § 46 OWiG. Das auf dem Display des Smartphones erkennbare Symbol stimme mit dem Symbol auf der Homepage des Herstellers für diese Blitzer App überein.

Nach den weiteren Urteilsausführungen habe der Betroffene zumindest fahrlässig gehandelt, wenn er sein Smartphone mit der aufgerufenen App am Armaturenbrett mit sich führe und ihm dies nicht auffalle. Angesichts des Umstandes, dass es keine Erkenntnisse dazu gäbe, ob der Betroffene sein Smartphone bei Antritt der aktuellen Fahrt oder schon anlässlich einer früheren Fahrt an dem Armaturenbrett befestigt und die GPS-Verbindung hergestellt habe, sei nur von einem fahrlässigen und nicht von einem – allerdings naheliegenden – vorsätzlichen Verstoß gegen § 23 Abs. 1b StVO auszugehen.

Das Gericht erkannte wegen des fahrlässigen Verkehrsverstoßes gemäß § 24 StVG i. V. m. § 49 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 7 und Nr. 22, §§ 23 Abs. 1b, 7 Abs. 5 Satz 2, 1 Abs. 2 StVO i. V. m. § 19 OWiG auf eine Geldbuße von 75,00 Euro. Insoweit ist es von der Regelbuße nach der lfd. Nr. 247 des Abschnitts II zu § 1 BKatV ausgegangen.

Gegen dieses Urteil hat der Betroffene mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 30. Juni 2015 die Zulassung der Rechtsbeschwerde beantragt und den Antrag nach Zustellung der schriftlichen Urteilsgründe am 3. August 2015 mit Schriftsatz vom 26. August 2015 näher begründet. Er rügt im Hinblick auf die Verurteilung wegen Verstoßes gegen § 23 Abs. 1b StVO die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die ebenfalls ausgeurteilten fahrlässigen Verkehrsordnungswidrigkeiten wegen Verletzung von § 1 Abs. 2 und § 7 Abs. 5 StVO nimmt der Betroffene nicht Abrede.

Mit der Verfahrensrüge beanstandet er die Ablehnung seines in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrages auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis der Tatsache, dass die Fotografien aus dem Bildbericht der Polizei keine funktionierende Blitzer-App zeigten. Diesen Antrag habe das Gericht rechtsfehlerhaft mit der Begründung abgelehnt, die Einholung eines Sachverständigengutachtens sei zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 1 OWiG. Dieser Verfahrensverstoß stelle auch eine Verletzung der Aufklärungspflicht dar. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die von dem Zeugen mutmaßlich erkannte App zum Zeitpunkt des Tatvorwurfs gar nicht funktioniert habe. Die erhobene Sachrüge führt der Betroffene dahingehend näher aus, der Betrieb einer sog. „Blitzer-App“ auf einem Smartphone stelle keinen Verstoß gegen § 23 Abs. 1b Satz 1 StVO dar, denn ein Smartphone sei nicht dazu bestimmt, Verkehrsüberwachungsmaßnahmen anzuzeigen oder zu stören. Es diene vornehmlich der Kommunikation und der Informationsbeschaffung. Diese Zweckrichtung des Geräts werde auch nicht durch die Installation einer bestimmten App geändert.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, den Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde als unbegründet zu verwerfen. Im Falle der Zulassung hat sie beantragt, die Rechtsbeschwerde aus den vom Amtsgericht angeführten sehr beachtlichen Gründen als unbegründet zu verwerfen.

II.

1. Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 1 OWiG zur Fortbildung des sachlichen Rechts zuzulassen. Die Frage, ob es sich bei einem Smartphone um ein technisches Gerät handelt, das dafür bestimmt ist, Verkehrsüberwachungsmaßnahmen anzuzeigen oder zu stören im Sinne von § 23 Abs. 1b Satz 1 StVO, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung bislang – soweit ersichtlich – noch nicht entschieden worden.

2. Nach § 80 a Abs. 3 Satz 2 i. V. m. Satz 1 OWiG war das Verfahren daher zugleich dem Senat in der Besetzung mit drei Richtern zu übertragen.

3. Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat weder im Schuld-, noch im Rechtsfolgenausspruch einen Rechtsfehler zum Nachteil des Betroffenen aufgedeckt. Die Rechtsbeschwerde war deshalb gemäß § 79 Abs. 5 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 OWiG i. V. m. § 349 Abs. 2 StPO auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft als offensichtlich unbegründet zu verwerfen. Allerdings hatte auf die Sachrüge eine Schuldspruchänderung zu erfolgen.

a) Die Verfahrensrüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht durch die fehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrages ist nicht entsprechend § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ausgeführt und damit nicht zulässig erhoben.

Die rechtsfehlerhafte Ablehnung von Beweisanträgen kann – wie von dem Betroffenen zutreffend erkannt – im Bußgeldverfahren grundsätzlich nur im Rahmen einer Aufklärungsrüge beanstandet werden (vgl. OLG Köln NZV 2013, 459; Senat, Beschl. v. 26.05.2014 – 322 SsRs 55/14 -; Göhler-Seitz, OWiG, 16. Aufl. § 77 Rdnr. 28). Eine ordnungsgemäße Aufklärungsrüge verlangt die Angabe der Beweistatsachen, des Beweismittels und der Tatsachen, die den Tatrichter zum Gebrauch des Beweismittels gedrängt haben sollen. Ferner ist mitzuteilen, welche – dem Betroffenen günstige – Tatsache die unterlassene Beweisaufnahme ergeben hätte, wobei es nicht genügt, ein günstiges Ergebnis lediglich als möglich hinzustellen. Wenn die fehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrages im Rahmen der Aufklärungsrüge beanstandet wird, sind auch der gestellte Beweisantrag und der ablehnende Beschluss mitzuteilen. Das Rechtsbeschwerdegericht muss allein aufgrund der Begründungsschrift prüfen können, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn das tatsächliche Vorbringen der Revision bzw. Rechtsbeschwerde zutrifft (KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 344, Rn. 38ff. mwN.).

Diesen Anforderungen wird der Vortrag des Betroffenen in der Begründungsschrift in mehrerer Hinsicht nicht gerecht. Zum einen werden weder der vollständige und konkrete Wortlaut des Beweisantrages noch derjenige der ablehnenden gerichtlichen Entscheidung mitgeteilt. Ohne diese Mitteilung ist es dem Rechtsbeschwerdegericht allerdings nicht möglich, das tatsächliche Vorbringen auf den behaupteten Verfahrensverstoß hin zu überprüfen. Zum anderen stellt der Betroffene ein für ihn durch die unterlassene Beweisaufnahme günstigeres Ergebnis nur als möglich dar. Hierzu heißt es in der Begründungsschrift „es könne nach alledem nicht ausgeschlossen werden, dass die vom Zeugen mutmaßlich erkannte App zum Zeitpunkt des Vorwurfs gar nicht funktionierte“.

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Die Aufklärungsrüge hätte indes auch in der Sache keinen Erfolg, weil ein Sachverständiger allein anhand der Lichtbilder auch keine Aussage dazu hätte treffen können, ob die Blitzer-Appzum Zeitpunkt der Tat tatsächlich funktioniert hat. Auf diesen Umstand kommt es für einen Verstoß gegen § 23 Abs. 1b StVO auch nicht an, wie im Folgenden noch ausgeführt wird.

b) Die vom Amtsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen einer vorsätzlichen Verkehrsordnungswidrigkeit – vorsätzliches Führen eines Kraftfahrzeuges bei gleichzeitigem betriebsbereiten Mitsichführen eines für die Anzeige von Verkehrsüberwachungsmaßnahmen bestimmten technischen Geräts in Tateinheit mit fahrlässiger Behinderung eines anderen im Straßenverkehr und in Tateinheit mit dem fahrlässigen Nichtanzeigen eines Fahrstreifenwechsel mittels Fahrrichtungsanzeigers – gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 1, 7 und 22 i. V. m. §§ 1 Abs. 2, 7 Abs. 5 Satz 2, 23 Abs. 1b StVO.

Nach § 49 Abs. 1 Nr. 22 StVO handelt ordnungswidrig im Sinne des § 24 des Straßenverkehrsgesetzes, wer vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift über sonstige Pflichten des Fahrzeugführers nach § 23 Abs. 1b StVO verstößt. Wer ein Fahrzeug führt, darf ein technisches Gerät nicht betreiben oder betriebsbereit mitführen, das dafür bestimmt ist, Verkehrsüberwachungsmaßnahmen anzuzeigen oder zu stören, § 23 Abs. 1b Satz 1 StVO. Nach Satz 2 gilt dies insbesondere für Geräte zur Störung oder Anzeige von Geschwindigkeitsmessungen (Radar- oder Laserstörgeräte).

20
Soweit ersichtlich ist die streitgegenständliche Frage, ob es sich bei einem vom Fahrzeugführer mitgeführten Smartphone um ein technisches Gerät im Sinne von § 23 Abs. 1b Satz 1 StVOhandeln kann, das dafür bestimmt ist, Verkehrsüberwachungsmaßnahmen anzuzeigen oder zu stören, bislang obergerichtlich noch nicht entschieden worden.

21
Das von dem Betroffenen während seiner Fahrt am Armaturenbrett seines Fahrzeugs befestigte und eingeschaltete Smartphone, auf dem zu diesem Zeitpunkt die zuvor installierte sog.Blitzer-App des Herstellers C. betriebsbereit angezeigt wurde, stellt ein technisches Gerät dar, das während dieser konkreten Fahrt dazu bestimmt gewesen ist, Geschwindigkeitsmessungen und damit Verkehrsüberwachungsmaßnahmen anzuzeigen.

(1) Der Umstand, dass ein Smartphone bauseits zur mobilen Telekommunikation und gerade nicht primär dazu bestimmt ist, Geschwindigkeitsmessungen anzuzeigen, führt zu keiner abweichenden Beurteilung.

Der verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz verlangt eine Verhaltensnorm so zu formulieren, dass der Normadressat in die Lage versetzt wird zu erkennen, welche Verhaltensweisen verboten sind und mit welchen staatlichen Sanktionen er bei verbotswidrigem Handeln zu rechnen hat (BVerfGE 45, 371 ff.). Diesen Anforderungen wird die Regelung des § 23 Abs. 1b Satz 1 StVO auch insoweit gerecht, als dass sie den unbestimmten Rechtsbegriff des „Bestimmtseins“ verwendet. Der auslegungsbedürftige Begriff des „Bestimmtseins“ bezeichnet den Zweck, für den etwas verwendet werden soll. Dieser Begriff wird auch sonst im Strafrecht zur Abgrenzung strafbaren Verhaltens von nicht strafbarem Verhalten verwendet. Zu nennen sind beispielsweise § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB (nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmtes Werkzeug), § 248c Abs. 1 StGB (nicht zur ordnungsgemäßen Entnahme von Energie aus der Anlage oder Einrichtung bestimmter Leiter) und § 268 Abs. 2 StGB (Beweisbestimmung von technischen Aufzeichnungen). Bei aller Unterschiedlichkeit der Verwendung des Begriffes des „Bestimmtseins“ in diesen Straftatbeständen, ist ihnen eine subjektive Komponente gemeinsam. Nach diesen Strafnormen wird vorausgesetzt, dass der jeweilige Gegenstand nach den Vorstellungen einer Person für einen näher genannten Zweck bestimmt oder eben nicht bestimmt ist. Bei den genannten Straftatbeständen steht die Bestimmtheit des Straftatbestandes gemessen an dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot im Übrigen nicht infrage. Sie kann deshalb – nur weil der Begriff des Bestimmtseins eines technischen Gerätes für die Anzeige oder Störung von Verkehrsüberwachungsmaßnahmen im Sinne des § 23 Abs. 1b Satz 1 StVO der Auslegung bedarf – also erst recht nicht für einen Bußgeldtatbestand infrage gestellt werden, bei dem die Anforderungen an den Grad der Bestimmtheit der Norm wegen der im Vergleich zum Strafrecht geringeren Sanktionsandrohung geringer sind als bei Straftatbeständen (Albrecht in DAR 9/2006, 481 (483) mwN.).

Zwar kann ein Mobiltelefon in Gestalt eines Smartphones für viele verschiedene Zwecke genutzt werden. Wenn der Benutzer aber auf seinem Smartphone eine entsprechende Blitzer-Appinstalliert oder installieren lässt und diese Blitzer-App während der Fahrt aufruft, um vor mobilen und/oder stationären Geschwindigkeitsmessanlagen gewarnt zu werden, gibt er seinem Smartphone durch dieses Verhalten aktiv und zielgerichtet die neue Zweckbestimmung, Verkehrsüberwachungsmaßnahmen anzuzeigen. Zwar verfügt das Smartphone immer noch über weitere Funktionen, dies ändert aber nichts an der aus Benutzersicht konkret bestimmten Zweckrichtung. Die insoweit vorliegende Fallkonstellation ist daher vergleichbar mit der Benutzung mobiler Navigationsgeräte, die über eine sog. Ankündigungsfunktion verfügen. Bei dieser Funktion werden dem Kraftfahrer die einprogrammierten Geschwindigkeitskontrollstellen jeweils rechtzeitig mitgeteilt. Auch diese Navigationsgeräte haben primär den Zweck, dem Nutzer den Weg zu seinem Ziel zu weisen. Dass bei Navigationssystemen mit Ankündigungsfunktion die Ankündigung nur eine unter vielen anderen Funktionen ist, ändert ebenfalls nichts daran, dass diese Geräte dem Verbot des § 23 Abs. 1b Satz 1 StVO unterfallen (Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Aufl., § 23, Rn. 35; Lütkes-Bachmeier, Straßenverkehrsrecht, Bd. 2, Stand Sept. 2014, § 23, Rn. 30a; Kärger in DAR-Extra 2011, 711; Hufnagel in NJW 2008, 621 (622)).

Soweit in Rundfunksendungen vor Geschwindigkeitsmessungen gewarnt wird, ist das Radio lediglich geeignet, Verkehrsüberwachungsmaßnahmen anzuzeigen, aber gerade nicht von dem Fahrzeugführer dazu bestimmt. Ein Radio ist weder primär zur flächendeckenden Anzeige von Geschwindigkeitsmessungen bestimmt, noch kann es nachträglich hierfür besonders ausgestattet und entsprechend gewidmet werden. Darüber hinaus werden Blitzerwarnungen im Radio gerade nicht ortsbezogen für den konkreten Standort eines konkreten Hörers/Fahrers ausgesprochen. Der Radiohörer hat keinen Einfluss auf die Rundfunksendung und kann damit den Zweck des Radios zur Anzeige von Verkehrsüberwachungsmaßnahmen nicht bestimmen. Deshalb fällt das Radio als technisches Gerät nicht unter die bußgeldrechtliche Verbotsnorm des § 23 Abs. 1b Satz 1 StVO.

(2) Diese Auslegung des § 23 Abs. 1b Satz 1 StVO entspricht auch dem Willen des Verordnungsgebers und dem Sinn und Zweck der Vorschrift.

Durch die 35. Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften vom 14.12.2001 (35. ÄndVStVR) wurde in § 23 der neue Absatz 1b eingefügt. Die Bestimmung beruht auf der durch das Gesetz zur Änderung des Straßenverkehrsgesetzes und anderer straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften vom 19.03.2001 (StVRÄndG) in § 6 Abs. 1 Nr. 3i StVG eingefügten Ermächtigungsgrundlage. Durch diese wurde der Verordnungsgesetzgeber zum Erlass eines Verbots, das die Verwendung technischer Einrichtungen am oder im Kraftfahrzeug untersagt, die dazu bestimmt sind, die Verkehrsüberwachung zu beeinträchtigen, ermächtigt. Bereits in der amtlichen Begründung des StVRÄndG zur Aufnahme der genannten Ermächtigungsgrundlage heißt es „Bei der Durchsetzung von Geboten und Verboten im Straßenverkehr spielt die präventive Wirkung der für Zuwiderhandlungen vorgesehenen Sanktionen eine wichtige Rolle. Dabei ist erfahrungsgemäß nicht allein die Höhe der Sanktion, sondern auch das Entdeckungsrisiko bedeutsam. (…) Auch die Bundesanstalt für Straßenwesen hat in einer Studie ein vom Verkehrsteilnehmer als hoch empfundenes Entdeckungsrisiko als entscheidend für regelkonformes Verhalten beurteilt. Würde also hingenommen, dass sich die Kraftfahrer gegen Verkehrsüberwachungsmaßnahmen wirksam schützen, so hätte dies nachhaltig negative Auswirkungen auf den verantwortungsvollen Umgang mit den Verkehrsregeln. Mit den Radarwarngeräten stehen jetzt Anlagen zur Verfügung, die bei zunehmender Verbreitung die präventive Wirkung der Geschwindigkeits- und Abstandsüberwachung mindestens teilweise erheblich beeinträchtigen können. (…) Dies kann angesichts der Bedeutung, die gerade Zuwiderhandlungen in diesem Bereich für das Unfallgeschehen haben, nicht hingenommen werden. (…) Die konkrete Ausgestaltung der Verbotsnorm soll dem Verordnungsgeber überlassen werden, um noch nicht absehbaren technische Entwicklungen zukünftig besser Rechnung tragen zu können (BT-Drucks. 14/4304).

Die daraufhin in § 23 Abs. 1b StVO aufgenommene Regelung soll deshalb auch nach der amtlichen Begründung des Verordnungsgesetzgebers zur Sicherung einer erfolgreichen Bekämpfung von Geschwindigkeitsverstößen und anderen Verkehrszuwiderhandlungen beitragen. Die Regelung soll verhindern, dass sich Kraftfahrer durch technische Vorkehrungen im Kraftfahrzeug Maßnahmen der Verkehrsüberwachung entziehen können. Hierzu heißt es in der amtlichen Begründung: „Nicht nur einzelne technische Geräte wie die derzeit am meisten verbreiteten Radarwarngeräte und Laserstörgeräte werden von dem Verbot erfasst, sondern auch andere technische Lösungen, die einen vergleichbaren Effekt erreichen. Das gilt insbesondere für die Verknüpfung der Warnung vor stationären Überwachungsanlagen mit modernen Zielführungssystemen; die entsprechenden Geräte geben die Warnung ebenfalls automatisiert und ortsbezogen ab. Die Vorschrift lässt es im Interesse der Prävention genügen, wenn das Gerät aus Sicht des Kraftfahrers zur Warnung oder Störung bestimmt ist. Auf die konkrete Eignung der Geräte, wirksam vor Kontrollen zu warnen, kommt es nicht an. Würde das Verbot solche Geräte untersagen, die zur Warnung oder Störung geeignet sind, so wären Polizei und Behörden mit dem Nachweis überfordert. Nicht erfasst werden übliche Rundfunkgeräte, bei denen es sich zwar um technische Geräte handelt, mit denen Informationen über Standorte von Überwachungsanlagen entgegengenommen werden können, die hierfür aber nicht primär bestimmt sind. Anders verhält es sich bei Geräten, die zwar verschiedene Funktionen kombinieren (z.B. Zielführung und Warnfunktion), bei denen aber mindestens eine Komponente speziell der Warnfunktion dient. Im Interesse des Vollzugs wird neben dem tatsächlichen Betreiben auch das betriebsbereite Mitsichführen untersagt. Anderenfalls müsste für den Nachweis eines Verstoßes in jedem Einzelfall belegt werden, dass das Gerät tatsächlich betrieben worden ist; dies wäre nicht praktikabel.(..) Satz 2 beschränkt nicht den Umfang der Regelung auf die dort genannten Geräte, sondern dient der Verdeutlichung und dem Verständnis“ (Begr. zur 35. ÄndVVStVR v. 14.12.2001, VkBl. 2002, 142 ff., vgl. auch Hentschel/König/Dauer/König, 43. Aufl., § 23 StPO, Rn. 5/6).

Danach ist der subjektiv-historische Wille des Gesetz- und Verordnungsgebers klar in den amtlichen Begründungen zum Ausdruck gekommen. Die teleologische Auslegung gebietet es damit auch, den Begriff der technischen Geräte, die unter das Verwendungsverbot des § 23 Abs. 1b Satz 1 StVO fallen, weit zu verstehen. Es sollen insbesondere auch andere technische Lösungen als die in Satz 2 beispielhaft aufgezählten Radarwarn- und Laserstörgeräte von dem Verbot erfasst werden, wenn diese einen vergleichbaren Effekt erreichen. Die Verwendung von sog. Blitzer-Apps auf Smartphones fällt nach dem Willen des Gesetz- und Verordnungsgeber ebenfalls unter das Verbot.

Im vorliegenden Fall war also nicht der Nachweis erforderlich, dass die von dem Betroffenen betriebsbereit mit sich geführte Blitzer-App tatsächlich einwandfrei funktioniert und Warnungen vor Geschwindigkeitsmessungen angezeigt hat. Die dahingehende Behauptung des Betroffenen in der Hauptverhandlung hatte deshalb aus rechtlichen Gründen für die Entscheidung keine Bedeutung. Der Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dieser Frage hätte aus diesem Grund ebenfalls abgelehnt werden können.

(3) Soweit der Rechtsbeschwerdeführer geltend macht, Mobiltelefone seien abschließend von § 23 Abs. 1a StVO erfasst und könnten deshalb nicht der Regelung des § 23 Abs. 1b Satz 1 StVO unterfallen, verfängt dieser Vortrag ebenfalls nicht. Insoweit hat das Amtsgericht zutreffend ausgeführt, dass beide Absätze eine unterschiedliche Zielsetzung verfolgen. Das sog. Handyverbot des Absatzes 1a will eine Gefährdung des Straßenverkehrs durch Ablenkung des Fahrers bei Bedienen eines Mobiltelefons verhindern. Das Verbot des Absatzes 1b schützt dagegen den Straßenverkehr vor Geschwindigkeitsüberschreitungen. Vor diesem Hintergrund regelt der Absatz 1a keinen die Anwendung des Absatzes 1b ausschließenden Spezialfall.

(4) Die im Beschlusstenor vorgenommene Schuldspruchberichtigung beruht darauf, dass der Betroffene nach den getroffenen Feststellungen den Tatbestand der Verkehrsordnungswidrigkeit nach § 24 StVG, § 49 Abs. 1 Nr. 22 StVO i. V. m. § 23 Abs. 1b Satz 1 StVO vorsätzlich (und nicht – wie vom Amtsgericht angenommen – lediglich fahrlässig) verwirklicht hat. Vorsätzlich im Sinne des § 10 OWiG handelt, wer die Tatbestandsverwirklichung in Kenntnis aller Tatbestandsmerkmale zumindest als möglich erkennt und billigend in Kauf nimmt. Der Betroffene hat alle zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Umstände zumindest als möglich erkannt. Insbesondere wusste er, dass er sein Smartphone mit der eingeschalteten Blitzer-App betriebsbereit mit sich führte. Der Senat konnte durch die Verweisung in den Urteilsgründen die genannten Lichtbilder in Augenschein nehmen. Danach war das relativ große Smartphone gut sichtbar nahezu mittig am Armaturenbrett direkt neben den Lüftungsschlitzen angebracht. Der Bildschirm zeigte das markante und auffällige Zeichen derBlitzer-App. Hierbei handelte es sich um einen großen Kreis mit drei Pfeilen in der Mitte. Bei dieser Sachlage musste dem Betroffenen als Fahrzeugführer das Mitsichführen des Smartphones mit der aufgerufenen Blitzer-App während der Fahrt bewusst gewesen sein. Der Senat war nicht gehindert, den Schuldspruch zu Ungunsten des Betroffenen zu ändern. Bei Schuldspruchänderungen durch das Rechtsbeschwerdegericht findet das Verbot der reformatio in peius keine Anwendung. Das Verschlechterungsverbot gilt nur für die Rechtsfolgen der Tat, nicht aber für den Schuldspruch (OLG Celle, Beschl. v. 9.8.2011, 322 SsBs 245/11; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 331, Rn.8).

c) Die Rechtsfolgenentscheidung des Amtsgerichts enthält ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Betroffenen.

Das Amtsgericht hat der Bemessung der Regelbuße zu Recht die lfd. Nr. 247 Abschnitt II BKatV zugrunde gelegt. Danach beträgt der Regelsatz für das beim Führen eines Kraftfahrzeuges vorsätzlich verbotswidrige Betreiben oder betriebsbereite Mitsichführen eines technischen Gerätes zur Feststellung von Verkehrsüberwachungsmaßnahmen gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 22 i. V. m. § 23 Abs. 1b StVO grundsätzlich 75 Euro.

Soweit das Amtsgericht keine Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen getroffen hat, ist dies nicht zu beanstanden. Nach § 17 Abs. 3 Satz 2 1. Halbsatz OWiG kommen die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters bei der Zumessung der Geldbuße in Betracht. Bei geringfügigen Ordnungswidrigkeiten bleiben sie jedoch nach § 17 Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz OWiGin der Regel unberücksichtigt, zumal dann, wenn eine Geldbuße in Höhe des Regelsatzes nach der Bußgeldkatalogverordnung verhängt wurde (vgl. Senat DAR 2015, 101 m. w. Nachw.).

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde aus diesen Gründen gemäß § 79 Abs. 5 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 OWiG i. V. m. § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet verworfen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 473 Abs. 1 StPO, 46 Abs. 1 OWiG.

NUR bei geringfügigen Mängeln kein Rücktritt möglich – Bundesgerichtshof

von Redaktion | 17. Nov. 2015 | Urteile

Geringfügige-Mängel – BGH, Urteil vom 15. Juni 2011 – VIII ZR 139/09

Für die Frage, ob das Rücktrittsrecht eines Käufers wegen der Lieferung einer mangelhaften Sache gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist, ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen. Ist zu diesem Zeitpunkt die Mangelursache trotz mehrerer vorausgegangener Reparaturversuche nicht bekannt und deswegen nicht absehbar, ob und mit welchem Aufwand der Mangel beseitigt werden kann, wird ein zum Zeitpunkt des Rücktritts erheblicher Mangel nicht zu einem geringfügigen Mangel, wenn sich nachträglich herausstellt, dass der Mangel mit verhältnismäßig geringem Aufwand behoben werden kann (Bestätigung der Senatsurteile vom 5. November 2008, VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508 und vom 9. März 2011, VIII ZR 266/09, NJW 2011, 1664).

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 13. Mai 2009 aufgehoben.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Neubrandenburg vom März 2008 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand – geringfügige Mängel

Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über einen Pkw M. Kombi, welchen der Kläger unter Inzahlunggabe eines Gebrauchtfahrzeugs im Mai 2003 als Neufahrzeug bei dem Beklagten, einem Vertragshändler des Herstellers M. , zu einem Kaufpreis von 25.860 € nebst gesondert berechnetem Zubehör bestellt und im September 2003 ausgeliefert erhalten hatte. Der Kläger rügte in der Folgezeit eine Vielzahl von Mängeln, die zu einer Reihe von Werkstattaufenthalten führten, und zwar unter anderem Mängel an der Lenkung des Fahrzeugs. Namentlich gestützt auf Korrosionserscheinungen und Farbabplatzungen im Bereich des Fahrzeugunterbodens sowie auf einen Sägezahnabrieb der Reifen trat er schließlich mit Anwaltsschreiben vom 23. November 2005 vom Kaufvertrag zurück.

Das Landgericht hat – unter Abzug einer Nutzungsentschädigung – der auf Rückzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs gerichteten Klage weitgehend, nämlich in Höhe von 22.291,31 € zuzüglich 552,31 € anteiliger vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, stattgegeben. Dabei hat es zum einen vorhandene Rostanhaftungen am Unterboden des Fahrzeugs und zum anderen Fehler an der vorderen Achseinstellung als Mängel angesehen, die den erklärten Rücktritt rechtfertigten. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung des Beklagten die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils insgesamt abgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe – geringfügige-Mängel

Die Revision hat Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Korrosion an dem an der Unterseite des Fahrzeugs angeschraubten Fahrgestell und den dort befindlichen Gussteilen stelle bereits keinen Sachmangel dar. Demgegenüber stelle die nach dem eingeholten Sachverständigengutachten fehlerhaft eingestellte Achsgeometrie des Fahrzeugs zwar einen Mangel dar, der sich in Form von Lenkschwierigkeiten und Instabilitäten insbesondere bei höheren Geschwindigkeiten auf die Verkehrssicherheit ausgewirkt sowie in einem ungleichmäßigen Verschleiß der Reifen niedergeschlagen habe. Insoweit sei es auch unschädlich, dass der Kläger sein Rücktrittsverlangen nicht genau auf diesen Mangel gestützt habe, dessen Ursache den Parteien vor Erstellung des Sachverständigengutachtens unbekannt gewesen sei, so dass selbst der Beklagte die mit der Lenkung bestehenden Probleme durch andere, im Ergebnis aber erfolglose Maßnahmen zu beseitigen versucht habe. Gleichwohl rechtfertige dieser Mangel, dessen Auswirkungen der Kläger immer wieder moniert und dabei mit dem Sägezahnabrieb so beschrieben habe, dass sein Rücktrittsverlangen grundsätzlich auch hierauf gestützt werden könne, einen Rücktritt nicht. Denn der Mangel sei ungeachtet der von ihm ausgehenden Beeinträchtigung der Fahrsicherheit unerheblich im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB. In die dazu vorzunehmende Interessenabwägung sei nämlich auch einzustellen, dass die mit maximal 1.300 € anzusetzenden Kosten einer Mangelbeseitigung noch nicht einmal bei fünf Prozent des vom Kläger gezahlten Kaufpreises lägen. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass der Kläger – verbunden mit Arglistvorwürfen – immer wieder unberechtigte Mängelrügen erhoben und den Beklagten auch insoweit zu zahlreichen Nachbesserungsversuchen veranlasst habe. Dies rechtfertige es, den Kläger hinsichtlich des einzig bestehenden Mangels auf das ihm nach § 437 Nr. 1, § 439 BGB verbleibende Nacherfüllungsrecht zu verweisen, zumal eine Nachbesserung noch möglich sei und der Kläger die Annahme einer Nacherfüllung hinsichtlich des ihm damals selbst noch unbekannten Mangels bislang nicht endgültig abgelehnt habe.

II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Es kann dahin stehen, ob in den vom Berufungsgericht festgestellten Rostanhaftungen an der Fahrzeugunterseite ein Mangel des Fahrzeugs liegt. Nicht frei von Rechtsfehlern ist jedenfalls die Annahme des Berufungsgerichts, der Mangel der vorderen Achseinstellung sei eine unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, so dass dem Kläger kein Rücktrittsrecht nach § 437 Nr. 2 BGB zustehe, sondern er sich auf eine Nacherfüllung verweisen lassen müsse. Der Kläger kann vielmehr gemäß § 437 Nr. 2, § 440, § 323 Abs. 1 und 2, § 346 Abs. 1, § 348 BGB von dem Beklagten die Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich gezogener Gebrauchsvorteile Zug um Zug gegen Rückgewähr des gekauften Fahrzeugs beanspruchen, da die Beseitigung des Mangels durch den Beklagten zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nach mehrfachen vergeblichen Beseitigungsversuchen fehlgeschlagen war.

1. Zutreffend sieht das Berufungsgericht es allerdings als unschädlich an, dass der Kläger für den von ihm erklärten Rücktritt nicht die fehlerhafte Achseinstellung herangezogen hat, die erst im Zuge des im Prozess eingeholten Sachverständigengutachtens festgestellt worden ist. Zwar muss, wenn der Rücktritt – wie hier – auf ein Fehlschlagen bisher erfolgter Nachbesserungsversuche gestützt wird, der betreffende Mangel zuvor hinreichend konkret angesprochen und zur Nachbesserung gestellt worden sein. Das ist vorliegend jedoch geschehen. Denn der Kläger hat sich bei seinem Rücktritt auch auf einen fortbestehenden Sägezahnabrieb der Reifen gestützt, für den die bei der bisherigen Fehlersuche nicht als fehlerhaft erkannte Achseinstellung jedenfalls mitursächlich war. Das Berufungsgericht hat deshalb die vom Kläger über den Sägezahnabrieb beanstandete fehlerhafte Achseinstellung, welche der Beklagte bis dahin trotz diverser Nachbesserungsversuche, die alle nicht an der richtigen Stelle angesetzt hatten, nicht hatte beseitigen können, mit Recht als geeignet angesehen, den erklärten Rücktritt zu rechtfertigen.

2. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht jedoch, der Kläger sei mit einem hierauf gestützten Rücktrittsrecht gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen, weil die Pflichtverletzung des Beklagten im Hinblick darauf unerheblich sei, dass die fehlerhafte Achseinstellung mit einem Reparaturkostenaufwand von weniger als fünf Prozent des Fahrzeugkaufpreises behoben werden könne.

Das Berufungsgericht hat dabei verkannt, dass für die Beurteilung der Frage, ob die in der Lieferung eines mangelhaften Fahrzeugs liegende Pflichtverletzung unerheblich ist und deswegen das Rücktrittsrecht des Käufers ausschließt, auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen ist (Senatsurteile vom 5. November 2008 – VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508 Rn. 19; vom 9. März 2011 – VIII ZR 266/09, NJW 2011, 1664 Rn. 18). Zu diesem Zeitpunkt war die Ursache des Sägezahnabriebs der Bereifung trotz mehrerer vorausgegangener Reparaturversuche des Beklagten noch nicht bekannt und deswegen nicht absehbar, ob und mit welchem Aufwand der Mangel beseitigt werden kann. Bei einer solchen Konstellation kann dem Mangel die Erheblichkeit nicht abgesprochen werden. Daran ändert nichts, dass durch das im Verlauf des Rechtsstreits eingeholte Sachverständigengutachten die Ursache des Sägezahnabriebs der Reifen offenbar geworden ist und sich herausgestellt hat, dass die fehlerhafte Achseinstellung mit verhältnismäßig geringem Kostenaufwand korrigiert werden kann. Denn dadurch kann ein zum Zeitpunkt des Rücktritts erheblicher Mangel nicht zu einem geringfügigen Mangel im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB werden (Senatsurteile vom 5. November 2008 – VIII ZR 166/07, aaO Rn. 20; vom 9. März 2011 – VIII ZR 266/09, aaO).

Der vom Berufungsgericht im Rahmen seiner Überlegungen zur Wirksamkeit des Rücktritts weiter herangezogene Umstand, dass der Kläger den Beklagten zuvor schon durch eine Reihe unzutreffender Mängelrügen zu zahlreichen Nachbesserungsversuchen veranlasst habe, ist für die Beurteilung der Erheblichkeit des zuletzt jedenfalls noch vorhandenen Mangels der Achseinstellung irrelevant und hat daher außer Betracht zu bleiben.

III. Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil die Höhe der vom Landgericht zuerkannten Zahlungsansprüche nicht im Streit steht, so dass es weiterer Feststellungen nicht bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die Klage hiernach begründet ist, ist die Berufung des Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen.

Geringfügige-Mängel.