Schaden durch Abschleppen / Abschleppdienst

von Redaktion | 18. Aug. 2016 | Urteile

Schäden durch das Abschleppen müssen nicht von der Abschleppfirma, sondern von der Behörde ersetzt werden, wenn die Straßenverkehrsbehörde das Abschleppunternehmer hoheitlich beauftragt hat. Dies hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 18.02.2014 festgestellt.

Leitsatz
1. Beauftragt die Straßenverkehrsbehörde zur Vollstreckung des in einem Verkehrszeichen enthaltenen Wegfahrgebots im Wege der Ersatzvornahme einen privaten Unternehmer mit dem Abschleppen eines verbotswidrig geparkten Fahrzeugs, so wird der Unternehmer bei der Durchführung des Abschleppauftrages hoheitlich tätig.(Rn.6)

2. Durch das Abschleppen eines verbotswidrig geparkten Fahrzeugs im Wege der Ersatzvornahme wird ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis begründet, auf das die §§ 276, 278, 280ff. BGB entsprechend anzuwenden sind.(Rn.13)

3. Der Eigentümer des verbotswidrig geparkten Fahrzeugs ist in einer solchen Fallkonstellation nicht in den Schutzbereich des zwischen dem Verwaltungsträger und dem privaten Unternehmer geschlossenen Vertrages über das Abschleppen seines Fahrzeugs einbezogen.(Rn.8)

Tenor
Die Revision gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 27. Juli 2012 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Beklagte betreibt ein Abschleppunternehmen. Am 12. Februar 2011 schleppte er im Auftrag der Stadt M. das vom Kläger verbotswidrig geparkte Fahrzeug ab und stellte es auf dem Parkplatz des Ordnungsamtes ab. Der Kläger behauptet, sein Fahrzeug sei bei dem Abschleppvorgang beschädigt worden, wodurch ihm ein Schaden in Höhe von 3.356,36 € entstanden sei. Die auf Ersatz seines Schadens gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe
I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts stehen dem Kläger gegen den Beklagten keine Schadensersatzansprüche zu. Der Beklagte sei nicht passivlegitimiert, da gemäß Art. 34 Satz 1 GG eine Haftungsverlagerung auf die Stadt M. eingetreten sei. Der Beklagte habe bei Durchführung der von der Stadt M. angeordneten Abschleppmaßnahme in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes gehandelt. Er hafte auch nicht aus § 328 BGB analog. Der zwischen der Stadt M. und dem Beklagten geschlossene Vertrag entfalte keine Schutzwirkung zu Gunsten des Klägers. Es könne offen bleiben, ob der Beklagte nach dem mit der Stadt M. geschlossenen Vertrag verpflichtet gewesen sei, eine Hakenlastversicherung abzuschließen. Denn auch dann könne der Vertrag nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Vertragspartner dem durch den Abschleppvorgang geschädigten Fahrzeugeigentümer eigene vertragliche Ansprüche gegen das Abschleppunternehmen hätten einräumen wollen. Die Verpflichtung zum Abschluss einer Hakenlastversicherung diene vielmehr ausschließlich dem Zweck, dem Gläubiger der Abschleppleistung im Falle der Beschädigung des Fahrzeugs unabhängig von der Solvenz des Vertragspartners den Regress zu ermöglichen. Der Beklagte hafte auch nicht aus § 7 StVG. Der behauptete Schaden sei nicht beim Betrieb eines Kraftfahrzeugs verursacht worden. Es hätten sich keine Gefahren des Straßenverkehrs ausgewirkt.

II.

Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass deliktische Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten wegen der behaupteten Beschädigung seines Fahrzeugs im Rahmen des Abschleppvorgangs gemäß Art. 34 Satz 1 GG ausgeschlossen sind. Der Beklagte handelte bei der Durchführung des ihm von der Stadt M. erteilten Abschleppauftrages in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes, so dass die Verantwortlichkeit für sein etwaiges Fehlverhalten allein die Stadt M. trifft.

a) Zieht der Staat private Unternehmer zur Erfüllung ihm obliegender Aufgaben auf privatrechtlicher Grundlage heran, so hängt die Qualifikation der Tätigkeit des Unternehmers als hoheitlich oder nicht hoheitlich von dem Charakter der wahrgenommenen Aufgabe, der Sachnähe der übertragenen Tätigkeit zu dieser Aufgabe und dem Grad der Einbindung des Unternehmers in den behördlichen Pflichtenkreis ab. Je stärker der hoheitliche Charakter der Aufgabe in den Vordergrund tritt, je enger die Verbindung zwischen der übertragenen Tätigkeit und der von der Behörde zu erfüllenden hoheitlichen Aufgabe und je begrenzter der Entscheidungsspielraum des Unternehmers ist, desto näher liegt es, ihn als Beamten im haftungsrechtlichen Sinne anzusehen. Jedenfalls im Bereich der Eingriffsverwaltung kann sich der Staat der Amtshaftung für fehlerhaftes Verhalten seiner Bediensteten nicht dadurch entziehen, dass er die Durchführung einer von ihm angeordneten Maßnahme durch privatrechtlichen Vertrag auf einen privaten Unternehmer überträgt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1993 – III ZR 189/91, BGHZ 121, 161, 165 f.; OLG Düsseldorf, VersR 1997, 239; OLG Saarbrücken, NJW-RR 2007, 681, 682; LG Frankfurt, DAR 2000, 268, 269; VG Bremen, Urteil vom 1. Oktober 2008 – 5 K 3144/07, juris Rn. 25; Staudinger/Wöstmann, BGB, Neubearb. 2013, § 839 Rn. 100 f.; Geigel/Kapsa, Der Haftpflichtprozess, 26. Aufl., Kap. 20 Rn. 12, 31 mwN).

b) Nach diesen Grundsätzen handelte der Beklagte bei der Durchführung des Abschleppauftrages hoheitlich. Er war für die Stadt M. im Rahmen der Eingriffsverwaltung als deren „Erfüllungsgehilfe“ tätig. Seine Beauftragung mit dem Abschleppen des unerlaubt geparkten Fahrzeugs des Klägers diente der Vollstreckung des in dem – vom Kläger missachteten – Verkehrszeichen enthaltenen Wegfahrgebots im Wege der Ersatzvornahme (vgl. BVerwGE 102, 316, 318 f.; VGH Baden-Württemberg, NJW 2010, 1898, 1899 f.; NVwZ-RR 1996, 149; Hessischer VGH, Urteil vom 17. März 1998 – 11 UE 2393/96, juris; Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 19. August 1993 – Bf VII 3/93 , juris Rn. 29 ff.; VG Bremen, Urteil vom 1. Oktober 2008 – 5 K 3144/07, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 3. Dezember 2013 – 14 K 2904/13, juris). Hätte die Stadt M. als Straßenverkehrsbehörde den Abschleppvorgang mit eigenen Mitteln durchgeführt, so stände der hoheitliche Charakter der Maßnahme außer Zweifel. Deren rechtliche Beurteilung als Vollstreckungshandlung kann aber nicht davon abhängen, ob die Vollstreckungsbehörde selbst oder ein Dritter im Auftrag dieser Behörde die Maßnahme durchführt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1993 – III ZR 189/91, BGHZ 121, 161, 166; OLG Düsseldorf, VersR 1997, 239; OLG Saarbrücken, NJW-RR 2007, 681, 682; LG Frankfurt, DAR 2000, 268, 269; VG Bremen, Urteil vom 1. Oktober 2008 – 5 K 3144/07, juris Rn. 25; Staudinger/Wöstmann, aaO; Geigel/Kapsa, aaO).

c) Da der Beklagte hoheitlich gehandelt hat, trifft die Verantwortlichkeit für sein etwaiges Fehlverhalten gemäß Art. 34 Satz 1 GG allein die Stadt M. Die in dieser Bestimmung geregelte Haftungsverlagerung stellt eine befreiende Schuldübernahme kraft Gesetzes dar mit der Folge, dass der Beamte, der seine Amtspflicht verletzt hat, persönlich nicht aus unerlaubter Handlung in Anspruch genommen werden kann (vgl. BGH, Urteile vom 30. Oktober 1986 – III ZR 151/85, BGHZ 99, 62, 63 f.; vom 21. Januar 1993 – III ZR 189/91, BGHZ 121, 161, 163, 167 f.).

2. Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach dem Kläger kein vertraglicher Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zu seinen Gunsten zusteht. Der Kläger ist nicht in den Schutzbereich des zwischen der Stadt M. und dem Beklagten geschlossenen Vertrages über das Abschleppen seines verbotswidrig geparkten Fahrzeugs einbezogen.

a) Neben dem gesetzlich geregelten Vertrag zu Gunsten Dritter (§ 328 BGB), der für den Dritten einen Anspruch auf die vereinbarte Leistung begründet, hat die Rechtsprechung den Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter herausgebildet. Er ist dadurch gekennzeichnet, dass der Anspruch auf die geschuldete Hauptleistung allein dem Vertragspartner zusteht, der Dritte jedoch in der Weise in die vertraglichen Sorgfalts- und Obhutspflichten einbezogen ist, dass er bei deren Verletzung vertragliche Schadensersatzansprüche geltend machen kann (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 – X ZR 283/02, VersR 2005, 517, 518 f. mwN). Die Einbeziehung eines Dritten in die Schutzwirkungen eines Vertrages setzt voraus, dass Sinn und Zweck des Vertrages und die erkennbaren Auswirkungen der vertragsgemäßen Leistung auf den Dritten seine Einbeziehung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben erfordern und eine Vertragspartei, für den Vertragsgegner erkennbar, redlicherweise damit rechnen kann, dass die ihr geschuldete Obhut und Fürsorge in gleichem Maß auch dem Dritten entgegengebracht wird. Danach wird ein Dritter nur dann in die aus einem Vertrag folgenden Sorgfalts- und Schutzpflichten einbezogen, wenn er mit der Hauptleistung nach dem Inhalt des Vertrags bestimmungsgemäß in Berührung kommen soll, ein besonderes Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten besteht, den Interessen des Schuldners durch Erkennbarkeit und Zumutbarkeit der Haftungserweiterung Rechnung getragen wird und der Dritte schutzbedürftig ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2013 – III ZR 82/11, juris Rn. 12 mwN; MüKoBGB/Gottwald, 6. Aufl., § 328 Rn. 177 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Auflage, § 328 Rn. 13 ff., jeweils mwN).

b) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Stadt M. ein besonderes Interesse an der Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich des mit dem Beklagten abgeschlossenen Vertrags hatte. Denn es fehlt jedenfalls an der erforderlichen Schutzbedürftigkeit.

aa) Damit die Haftung des Schuldners nicht unkalkulierbar ausgedehnt wird, sind an die Einbeziehung von Dritten in den vertraglichen Schutz strenge Anforderungen zu stellen. An der Ausdehnung des Vertragsschutzes muss nach Treu und Glauben ein Bedürfnis bestehen, weil der Dritte andernfalls nicht ausreichend geschützt wäre (vgl. BGH, Urteile vom 15. Februar 1978 – VIII ZR 47/77, BGHZ 70, 327, 329 f.; vom 2. Juli 1996 – X ZR 104/94, BGHZ 133, 168, 173 f., 176; MüKoBGB/Gottwald, aaO, Rn. 185; Palandt/Grüneberg, aaO, Rn. 18, jeweils mwN). Eine Einbeziehung des Dritten ist deshalb regelmäßig zu verneinen, wenn ihm eigene vertragliche Ansprüche zustehen, die denselben oder zumindest einen gleichwertigen Inhalt haben wie diejenigen Ansprüche, die er auf dem Weg über die Einbeziehung in den Schutzbereich eines zwischen anderen geschlossenen Vertrages durchsetzen will (vgl. BGH, Urteile vom 15. Februar 1978 – VIII ZR 47/77, BGHZ 70, 327, 330; vom 2. Juli 1996 – X ZR 104/94, BGHZ 133, 168, 173 f., 176; vom 8. Juni 2004 – X ZR 283/02, VersR 2005, 517, 519.; MüKoBGB/Gottwald, aaO, Rn. 185; Palandt/Grüneberg, aaO, Rn. 16, 18, jeweils mwN). Soweit dem Senatsurteil vom 11. Juli 1978 (VI ZR 138/76, VersR 1978, 1070, 1071) insoweit anderes zu entnehmen sein sollte, wird daran nicht festgehalten.

bb) Nach diesen Grundsätzen ist der Kläger nicht schutzbedürftig. Denn ihm steht gegen die Stadt M. neben seinem Amtshaftungsanspruch ein Schadensersatzanspruch aus einem durch den Abschleppvorgang begründeten öffentlich-rechtlichen Verwahrungsverhältnis zu, durch den sein Ersatzinteresse vollumfänglich abgedeckt wird.

(1) Ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis entsteht u.a. dadurch, dass ein Verwaltungsträger bei Wahrnehmung einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe eine fremde bewegliche Sache in Besitz nimmt und den Berechtigten von Einwirkungen ausschließt, insbesondere an eigenen Sicherungs- und Obhutsmaßnahmen hindert. Anders als im Privatrecht entsteht das Rechtsverhältnis bei Eintritt dieses Tatbestandes automatisch; eines Vertrages bedarf es nicht. An die Stelle der Willenseinigung Privater treten öffentlich-rechtliche Maßnahmen (vgl. BGH, Urteile vom 21. November 1974 – III ZR 128/72, MDR 1975, 213; vom 5. Oktober 1989 – III ZR 126/88, VersR 1990, 207, 208; Hessischer VGH, NVwZ 1988, 655, 656; MüKoBGB/Henssler, 6. Aufl., § 688 Rn. 59). Ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis wird insbesondere durch das Abschleppen eines verbotswidrig geparkten oder verunfallten Fahrzeugs im Wege der Ersatzvornahme begründet (vgl. Hessischer VGH, Urteil vom 17. März 1998 – 11 UE 2393/96, juris Rn. 29; NVwZ 1988, 655, 656; VG Bremen, Urteil vom 1. Oktober 2008 – 5 K 3144/07, juris Rn. 25; Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 6. Aufl., S. 406; Medicus, JZ 1967, 63, 64; Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl., S. 647; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl., § 40 Rn. 65). Dies gilt auch dann, wenn sich die Behörde zur Durchführung des Abschleppvorgangs der Hilfe eines Privaten bedient (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 1987 – III ZR 3/86, NJW 1987, 2573, 2574, insoweit in BGHZ 100, 335 nicht abgedruckt; Kopp/Schenke, aaO).

(2) Auf das öffentlich-rechtliche Verwahrungsverhältnis sind die bürgerlich-rechtlichen Verwahrungsvorschriften der §§ 688 ff. BGB sowie die für Leistungsstörungen bestehenden Bestimmungen entsprechend anzuwenden. Bei einer Beschädigung der Sache gelten insbesondere die §§ 276, 278 sowie die §§ 280 ff. BGB analog (vgl. BGH, Urteile vom 12. April 1951 – III ZR 87/50, BGHZ 1, 369, 383; vom 18. Oktober 1973 – III ZR 192/71, JuS 74, 191, 192; vom 5. März 1987 – III ZR 265/85, VersR 1987, 768, 769; vom 5. Oktober 1989 – III ZR 126/88, VersR 1990, 207, 208; VGH Kassel, NVwZ 1988, 655, 656; MüKoBGB/Henssler, § 688 Rn. 63 f.; Staudinger/Reuter, BGB, Neubearbeitung 2006, Vorbem. zu §§ 688 ff. Rn. 54; Medicus, JZ 1967, 63, 64). Der Verwaltungsträger hat daher für schuldhafte Pflichtverletzungen – auch seines Erfüllungsgehilfen – einzustehen und Schadensersatz zu leisten, wobei ihm im Gegensatz zur Amtshaftung die Beweislast für fehlendes Verschulden obliegt.

3. Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht auch eine Haftung des Beklagten aus § 7 Abs. 1 StVG verneint. Da das Fahrzeug des Klägers auf den Abschleppwagen gehoben und auf diesem abtransportiert worden ist, bilden beide Fahrzeuge jedenfalls eine Betriebseinheit (vgl. Senatsurteile vom 30. Oktober 1962 – VI ZR 4/62, VersR 1963, 47, 48; vom 11. Juli 1978 – VI ZR 138/76, VersR 1978, 1070, 1071; König in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 42. Aufl., § 7 StVG Rn. 8). Die Haftung des Halters aus § 7 Abs. 1 StVG erstreckt sich aber nicht auf Schäden an dem gehaltenen oder dem mit diesem eine Betriebseinheit bildenden Fahrzeug (vgl. Senatsurteil vom 7. Dezember 2010 – VI ZR 288/09, BGHZ 187, 379 Rn. 11; Wussow/Fad, Unfallhaftpflichtrecht, 16. Aufl., Kap. 17 Rn. 17; Greger, Haftungsrecht des Straßenverkehrs, 4. Aufl., § 3 Rn. 252; Heß in Burmann/Heß/Jahnke/Janker, Straßenverkehrsrecht, 22. Aufl., § 8 StVG Rn. 14).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Dieses Urteil ist also immer dann einschlägig, wenn am Fahrzeug Schäden durch das Abschleppen entstehen und die Abschleppfirma durch die Straßenverkehrsbehörde beauftragt wurde.

Totalschaden – Urteil des Bundesgerichtshofs

von Redaktion | 16. Aug. 2016 | Urteile

Mit Urteil vom 15.10.1991 hat der Bundesgerichtshof klargestellt, wie man einen Totalschaden berechnet, nämlich, indem man die Reparaturkosten (einschließlich eines etwaigen Minderwerts) mit den Wiederbeschaffungskosten vergleicht.

Leitsatz
1. Bei der Beschädigung eines Kraftfahrzeugs bildet auch die Beschaffung eines (gleichwertigen) Ersatzfahrzeugs eine Form der Naturalrestitution.

2. Der Geschädigte muß bei der Frage, ob er sein beschädigtes Kraftfahrzeug reparieren lassen oder sich ein Ersatzfahrzeug anschaffen soll, einen Vergleich der Reparaturkosten (einschließlich eines etwaigen Minderwerts) mit den Wiederbeschaffungskosten anstellen. Dabei erscheint es aus Gründen der einfachen und praktikablen Handhabung vertretbar, auf der Seite der Ersatzbeschaffung den Restwert des Fahrzeugs außer Betracht zu lassen und allein auf den Wiederbeschaffungswert abzustellen.

3. Der hohe Stellenwert des Integritätsinteresses rechtfertigt es, daß der Geschädigte für die Reparatur des ihm vertrauten Fahrzeugs Kosten aufwendet, die einschließlich des etwaigen Minderwerts den Wiederbeschaffungswert bis zu einer regelmäßig auf 130% zu bemessenden „Opfergrenze“ übersteigen.

4. Der Vergleich von Reparaturaufwand und Wiederbeschaffungswert kann seine Aussagekraft für die Berechtigung der Reparatur verlieren, wenn die Mietwagenkosten bei der Reparatur in krassem Mißverhältnis zu denjenigen bei einer Ersatzbeschaffung stehen.

5. Wählt der Geschädigte den Weg der Schadensbehebung mit dem vermeintlich geringeren Aufwand, so geht ein von ihm nicht verschuldetes Werkstatt- oder Prognoserisiko zu Lasten des Schädigers.

Hier das vollständige Urteil in Textform:

Tatbestand

Der Kläger nimmt die Beklagten nach einem Verkehrsunfall auf Schadensersatz in Anspruch. Er stieß am 2. August 1988 mit seinem Porsche 911 Turbo Coupe mit dem bei der Zweitbeklagten haftpflichtversicherten Opel Manta des Erstbeklagten zusammen, als dieser aus einer untergeordneten Straße in die vom Kläger befahrene Straße einbog. Bei dem Unfall wurde der Kläger verletzt; sein Pkw wurde erheblich beschädigt.

Der Kläger ließ das Fahrzeug in seinem Betrieb (Autolackiererei, Karosseriebau, Unfallreparaturen) wieder instandsetzen. Die Reparaturkosten belaufen sich nach dem Gutachten des Sachverständigen W. auf 93.396,30 DM; als Wertminderung macht der Kläger 5.000 DM geltend. Während des Ausfalls seines Fahrzeugs mietete er für die Zeit vom 4. August bis 22. September 1988 einen Mercedes 300 E; der Vermieter stellte ihm dafür 20.495,70 DM in Rechnung. Als Nutzungsausfall für weitere 12 Tage beansprucht der Kläger 1.680 DM; an Gutachter- und Abschleppkosten verlangt er insgesamt 1.508 DM. Zur eventuellen Auffüllung des sich aus diesen Einzelpositionen ergebenden und mit der Klage eingeforderten Gesamtbetrages von 122.080 DM hat der Kläger hilfsweise noch unfallbedingte Vertretungskosten in seinem Betrieb sowie eine infolge des Unfalls verfallene Anzahlung für eine Ferienwohnung geltend gemacht. Darüber hinaus hat er ein Schmerzensgeld in der Größenordnung von 25.000 DM verlangt.

Das Landgericht hat der Klage auf der Grundlage einer Haftungsquote der Beklagten von 80 % in Höhe von 95.204,52 DM nebst Zinsen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat dem Kläger auf der Basis einer vollen Haftung der Beklagten 105.084,71 DM nebst Zinsen zugesprochen; darin sind die Kosten der Ferienwohnung von 800 DM, ein Schmerzensgeld von 7.000 DM sowie Verdienstausfall (Vertretungskosten) von 13.097,44 DM enthalten. Die vom Kläger eingelegte Revision hat der erkennende Senat insoweit nicht angenommen, als sie auf ein höheres Schmerzensgeld und weiteren Verdienstausfall abzielte. Im Umfang der Annahme des Rechtsmittels verfolgt der Kläger, soweit abgewiesen, seine Ansprüche auf Ersatz des Fahrzeugschadens sowie auf Zahlung der Mietwagenkosten und des Nutzungsausfalls weiter.

Entscheidungsgründe
I.

Das Berufungsgericht führt zu den jetzt allein noch im Streit befindlichen Schadenspositionen aus:

Der von den Beklagten zu ersetzende Fahrzeugschaden des Klägers belaufe sich auf 75.000 DM. Zu seiner Berechnung seien die Kosten der Reparatur denjenigen der Ersatzbeschaffung eines gleichwertigen Fahrzeugs gegenüberzustellen. Denn der Geschädigte habe von beiden Möglichkeiten der Schadensbeseitigung die wirtschaftlich vernünftigere zu wählen. Eine Reparatur sei nicht zulässig, wenn die dafür voraussichtlich aufzuwendenden Kosten den um den Restwert gekürzten Wiederbeschaffungswert des Fahrzeugs um mehr als 30 % überstiegen. So sei es hier. Die Summe von Reparaturkosten und Minderwert liege mit 98.396 DM mehr als 30 % über den Kosten einer Ersatzbeschaffung, die sich als Differenz von Wiederbeschaffungswert (105.000 DM) und Restwert (30.000 DM) auf lediglich 75.000 DM beliefen. Der Kostenvergleich falle noch stärker zu Ungunsten der Reparatur aus, wenn man zusätzlich die in der Ausfallzeit des Fahrzeugs entstehenden Kosten berücksichtige. Denn für die Ersatzbeschaffung sei nur eine erheblich kürzere Zeit zuzubilligen, als sie hier vom Kläger für die Reparatur aufgewandt worden sei.

Mietwagenkosten stünden dem Kläger lediglich für 25 Tage zu. In dieser Zeit habe er ein gleichwertiges Gebrauchtfahrzeug erwerben können; deshalb hätten die Beklagten auch nicht zusätzlich noch eine Nutzungsausfallentschädigung zu leisten. Grundsätzlich berechtigt seien hiernach Kosten von 10.247,85 DM, von denen allerdings 282,94 DM als ersparte Eigenkosten und 2.285,64 DM als ersparter Verschleiß abzusetzen seien, so daß die Beklagten noch 7.679,27 DM zu zahlen hätten.

II.

Diese Schadensberechnung hält den Angriffen der Revision nicht stand.

1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Fahrzeugschaden des Klägers gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach dem für eine Ersatzbeschaffung nötigen Aufwand auf nur 75.000 DM bemessen. Der Kläger kann zum Ausgleich dieses Schadens die Reparaturkosten von 93.396 DM zuzüglich der Wertminderung von 5.000 DM beanspruchen, da dieser Aufwand, gemessen an den Kosten für die Beschaffung eines Ersatzfahrzeugs, einer Wirtschaftlichkeitsprüfung standhält.

a) Der Geschädigte, der es nach einem Sachschaden selbst in die Hand nimmt, den früheren Zustand herzustellen, ist gemäß § 249 Satz 2 BGB berechtigt, vom Schädiger den dazu erforderlichen Geldbetrag zu verlangen. Der Schädiger kann ihn nur dann auf eine Entschädigung in Geld für den erlittenen Wertverlust verweisen, wenn und soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung nicht genügend ist (§ 251 Abs. 1 BGB) oder unverhältnismäßige Aufwendungen erfordert (§ 251 Abs. 2 Satz 1 BGB). Erst die Unverhältnismäßigkeit bildet also bei möglicher Naturalrestitution die Grenze, ab welcher der Ersatzanspruch des Geschädigten sich nicht mehr auf Herstellung (Naturalrestitution), sondern allein noch auf Wertausgleich des Verlustes in der Vermögensbilanz (Kompensation) richtet. Insoweit hat Naturalrestitution Vorrang vor Kompensation.

b) Aus diesem System des Schadensrechts kann allerdings nicht hergeleitet werden, daß bei der Beschädigung eines Kraftfahrzeugs der Geschädigte sein Fahrzeug stets mit einem Aufwand bis zur Grenze der Unverhältnismäßigkeit auf Kosten des Schädigers reparieren lassen dürfe. Der Vergleich zwischen den Restitutionskosten und dem bloßen Wert der beschädigten Sache als Posten in der Vermögensbilanz des Geschädigten ist nach § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB zwar von Bedeutung für die obere Grenze, bis zu welcher der Schädiger dem Geschädigten die Kosten für eine Herstellung abzunehmen hat (vgl. BGHZ 102, 322, 330; Senatsurteil vom 20. Juni 1972 – VI ZR 61/71 – VersR 1972, 1024, 1025; Weber DAR 1991, 11 f; s. jetzt auch die gesetzliche Neuregelung für verletzte Tiere in § 251 Abs. 2 Satz 2 BGB). Bei der Beantwortung der hier entscheidungserheblichen Frage, ob und ggfls. mit welchem höheren Aufwand der Geschädigte sein Fahrzeug zu Lasten des Schädigers reparieren lassen darf, wenn er sich mit geringeren Kosten ein gleichwertiges Ersatzfahrzeug beschaffen kann, geht es jedoch, wie sogleich näher auszuführen sein wird, nicht um die Schnittlinie zwischen Restitution und Kompensation. Deshalb bildet hier auch nicht erst die Unverhältnismäßigkeit in dem von § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB verlangten Vergleich die Schranke für den Reparaturaufwand; dessen Grenze wird bereits durch das Ziel der Herstellung in § 249 Satz 1 BGB und die Erforderlichkeit in § 249 Satz 2 BGB gezogen.

aa) Dem Geschädigten, der die Behebung des Schadens an seinem Kraftfahrzeug in eigene Regie nimmt, stehen dafür regelmäßig zwei Wege zur Verfügung: er kann sein Fahrzeug reparieren lassen oder er kann sich ein (gleichwertiges) Ersatzfahrzeug anschaffen. Auch die letztere Art der Schadensbeseitigung ist, wie der Senat wiederholt ausgesprochen hat und woran er weiter festhält, eine Form der Naturalrestitution (BGHZ 66, 239, 247; Senatsurteil vom 20. Juni 1972 = aaO; ständ.Rspr.; s. auch BGHZ 92, 85, 87 f). Denn das Ziel der Restitution beschränkt sich nicht auf eine (Wieder-)Herstellung der beschädigten Sache; es besteht in umfassenderer Weise gemäß § 249 Satz 1 BGB darin, den Zustand herzustellen, der, wirtschaftlich gesehen, der ohne das Schadensereignis bestehenden Lage entspricht (BGHZ 30, 29, 31; 40, 345, 347; Senatsurteil vom 6. November 1973 – VI ZR 27/73 – VersR 1974, 90, insoweit nicht in BGHZ 61, 346 ff).

bb) Unter mehreren zum Schadensausgleich führenden Möglichkeiten der Naturalrestitution hat der Geschädigte grundsätzlich diejenige zu wählen, die den geringsten Aufwand erfordert. Auch dieses Wirtschaftlichkeitspostulat hat der Senat mehrfach betont (BGHZ 54, 82, 84 ff; 61, 346, 349 ff; 63, 182, 186 f; 66, 239, 248 f; Senatsurteil vom 5. März 1985 – VI ZR 204/83 – VersR 1985, 593, 594). Es findet seinen gesetzlichen Niederschlag in dem Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit des § 249 Satz 2 BGB, ergibt sich aber letztlich schon aus dem Begriff des Schadens selbst. Denn die Einbuße des Geschädigten ist, auch unter Berücksichtigung des für § 249 BGB in Frage stehenden Interesses an dem Erhalt seines Vermögens in dessen gegenständlicher Zusammensetzung, nicht größer als das, was aufgewendet werden muß, um das Vermögen auch mit Blick auf den beschädigten Bestandteil in zumutbarer Weise in einen dem früheren wirtschaftlich gleichwertigen Zustand zu versetzen.

Das Gebot zu wirtschaftlich vernünftiger Schadensbehebung verlangt vom Geschädigten zwar nicht, zugunsten des Schädigers zu sparen oder sich in jedem Fall so zu verhalten, als ob er den Schaden selbst zu tragen hätte (BGHZ 63, 295, 300; Senatsurteile vom 30. Mai 1961 – VI ZR 139/60 – VersR 1961, 707, 708 und vom 4. März 1976 – VI ZR 14/75 – VersR 1976, 732, 734). Immerhin kann dem letzteren Gesichtspunkt Bedeutung für die Frage zukommen, ob der Geschädigte den Aufwand in vernünftigen Grenzen gehalten hat (Senatsurteile vom 20. Juni 1972 = aaO und vom 2. März 1982 – VI ZR 35/80 – VersR 1982, 548, 549). Denn nur diejenigen Aufwendungen sind ihm nach § 249 Satz 2 BGB vom Schädiger abzunehmen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und angemessen erscheinen (vgl. Senatsurteile vom 2. März 1982 = aaO und vom 20. Juni 1989 – VI ZR 334/88 – VersR 1989, 1056 f m.w.N.). Bei der Prüfung, ob der Geschädigte sich in diesem Rahmen gehalten hat, ist allerdings Rücksicht auf seine spezielle Situation, also insbesondere auf seine individuellen Erkenntnis- und Einflußmöglichkeiten sowie die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu nehmen; denn § 249 Satz 2 BGB stellt auf eine Restitution in Eigenregie des Geschädigten ab. Diese subjektbezogene Schadensbetrachtung bedeutet aber nicht, daß eine unangemessene Veranlassung von Kosten erst unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB zu prüfen wäre; die Schadensersatzpflicht besteht von vornherein nur insoweit, als sich die Aufwendungen im Rahmen wirtschaftlicher Vernunft halten (BGHZ 111, 168, 178; Senatsurteil vom 5. März 1985 = aaO).

cc) Mit Blick auf den wirtschaftlich vernünftigen Weg für die vom Geschädigten in eigene Regie genommene Schadensbehebung ist auch die Frage zu sehen, ob und ggfls. in welchem Maße die Reparaturkosten die Kosten für die Anschaffung eines Ersatzfahrzeugs übersteigen dürfen, ohne deshalb aus der Finanzierungspflicht des Schädigers nach § 249 Satz 2 BGB herauszufallen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß es bei tatsächlich durchgeführter Reparatur auf die Wirtschaftlichkeit nicht ankomme, weil in solchem Fall der Herstellungsanspruch ein derartiges Gewicht habe, daß er das Merkmal der Erforderlichkeit in § 249 Satz 2 BGB völlig verdränge (so aber Gebhardt DAR 1991, 373, 377). Diese Argumentation beachtet nicht genügend, daß neben der Instandsetzung auch die Ersatzbeschaffung eine Form der Naturalrestitution ist. Richtig ist zwar, daß der Anspruch des Geschädigten auf Herstellung in eigener Regie (§ 249 Satz 2 BGB) nicht früher enden kann als das nach § 249 Satz 1 BGB an den Schädiger gerichtete Herstellungsverlangen (Gebhardt = aaO). Dies ist jedoch schon dadurch sichergestellt, daß auch bei einer Inanspruchnahme nach § 249 Satz 1 BGB der Schädiger nicht in jedem Fall das beschädigte Fahrzeug reparieren lassen muß. Da, wie gesagt, auch die Ersatzbeschaffung eine Herstellung im Sinne dieser Vorschrift ist, kann der Schädiger dann, wenn die Reparatur nach Maßgabe der nachstehenden Erörterungen unwirtschaftlich ist, dem Geschädigten stattdessen auch seinerseits ein gleichwertiges Ersatzfahrzeug anbieten.

dd) Bei dem Vergleich der Reparatur- mit den Wiederbeschaffungskosten ist allerdings zu beachten, daß dann, wenn der Geschädigte nach entsprechender Information den Weg der Schadensbehebung mit dem vermeintlich geringeren Aufwand wählt, das Werkstatt- und das Prognoserisiko zu Lasten des Schädigers gehen, falls nicht ausnahmsweise dem Geschädigten insoweit ein (Auswahl-)Verschulden zur Last fällt (BGHZ 63, 182, 185 f; Senatsurteile vom 20. Juni 1972 = aaO; vom 2. Dezember 1975 – VI ZR 249/73 – VersR 1976, 389, 390 und vom 10. Januar 1978 – VI ZR 164/75 – VersR 1978, 374, insoweit nicht in BGHZ 70, 199 ff; vgl. auch Senatsurteil vom 20. Juni 1989 = aaO; Dannert VersR 1988, 980, 982 f).

ee) Vor allem auch ist zu berücksichtigen, daß die Reparatur des dem Geschädigten vertrauten Fahrzeugs sein Integritätsinteresse regelmäßig in stärkerem Maße zu befriedigen vermag als eine Ersatzbeschaffung (vgl. OLG Hamm NZV 1991, 351, 352 = DAR 1991, 333, 334; Medicus JuS 1973, 211, 212; Weber = aaO S. 14). Deshalb steht es mit den Grundsätzen des Schadensrechts im Einklang, daß dem Geschädigten, der sich zu einer Reparatur entschließt und diese auch nachweislich durchführt, solche Kosten der Instandsetzung zuerkannt werden, die den Aufwand für eine Ersatzbeschaffung in Grenzen übersteigen. Das erscheint auch deshalb gerechtfertigt, weil selbst bei voller Berücksichtigung des Vorteilsausgleichs „neu für alt“ insbesondere bei älteren Fahrzeugen die Reparatur einem Vergleich allein nach ihren Kosten mit denen einer Ersatzbeschaffung in aller Regel nicht standhalten würde.

Was das Ausmaß dieses Toleranzbereichs betrifft, so hat es der erkennende Senat wiederholt gebilligt, daß Tatrichter in Ausübung ihres Ermessens nach § 287 Abs. 1 ZPO einen Zuschlag von 30 % zugebilligt haben (vgl. Senatsurteile vom 20. Juni 1972 und vom 5. März 1985 = jeweils aaO; s. auch Senatsurteil vom 18. Juni 1985 – VI ZR 168/84 – VersR 1985, 865, 866). In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur ist jedoch umstritten, wie diese Toleranzgrenze zu berechnen ist: nach der einen Meinung sind bei der Vergleichsbetrachtung die (voraussichtlichen) Kosten der Reparatur und ein etwa verbleibender Minderwert des Fahrzeugs dessen Wiederbeschaffungswert, d.h. den vollen Kosten einer Ersatzbeschaffung, gegenüberzustellen (OLG Hamm NZV 1991, 351 = DAR 1991, 333 m.w.N.); nach anderer Ansicht ist der Vergleich lediglich mit dem Wiederbeschaffungsaufwand, d.h. dem Wiederbeschaffungswert abzüglich Restwert des beschädigten Fahrzeugs, vorzunehmen (OLG Hamm NZV 1991, 229; OLG Stuttgart NZV 1991, 309, 310 m.w.N.; zum Meinungsstand s. auch Weber = aaO S. 13; Gebhardt = aaO S. 374).

Der erkennende Senat brauchte die Streitfrage bislang nicht zu beantworten; sie ist nunmehr zu entscheiden. Dabei schließt sich der Senat der Auffassung an, daß in den Fällen, in denen – wie hier – der Geschädigte wirklich reparieren läßt, bei der Vergleichsbetrachtung auf der Seite der Ersatzbeschaffung eine Kürzung des Wiederbeschaffungswertes um den Restwert im allgemeinen unterbleiben kann. Zwar ist nicht zu verkennen, daß das Gebot der wirtschaftlichen Vernunft den Geschädigten, der vor der Alternative Reparatur oder Ersatzbeschaffung steht, regelmäßig dazu veranlassen wird, bei seiner Entscheidung auch den Restwert des Unfallfahrzeugs in seine Erwägungen einzubeziehen. Ausschlaggebend ist die jeweilige finanzielle Belastung und diese konkretisiert sich vornehmlich einerseits in den Kosten der Reparatur einschließlich des danach etwa verbleibenden Minderwerts und andererseits in dem Aufwand für eine Ersatzbeschaffung, der sich als Differenz von Wiederbeschaffungswert und Restwert des beschädigten Fahrzeugs darstellt. Die dabei dem Restwert zukommende Bedeutung für eine Verringerung des Wiederbeschaffungsaufwands zwingt nach Auffassung des Senats jedoch nicht dazu, diesen Wert als selbständigen Rechnungsposten in die Vergleichsbetrachtung einzustellen. Denn der Restwert, jedenfalls soweit er als der vom Geschädigten bei Inzahlunggabe seines Unfallfahrzeugs beim Ersatzwagenkauf bei einem seriösen Gebrauchtwagenhändler erzielbare Preis für diesen Kostenvergleich herangezogen werden kann, ist abhängig von den Reparaturkosten und wird deshalb durch diese bereits mitrepräsentiert: je höher bei festem (weil vom Ausmaß der Beschädigung unabhängigen) Wiederbeschaffungswert die Reparaturkosten sind, desto niedriger ist im Regelfall der Restwert des beschädigten Fahrzeugs und umgekehrt. Solange dieser Restwert nicht zum bloßen Schrottwert absinkt, führen höhere Reparaturkosten wegen eines geringeren Restwerts daher in aller Regel auch zu höheren Wiederbeschaffungskosten, soweit dieser Vergleich nicht durch unterschiedliche Nebenkosten verzerrt wird. Deshalb kann für die Ermittlung der Wirtschaftlichkeitsgrenze einer Reparatur, weil diese Grenze, wie hier, in zulässiger Weise jeweils durch einen nur gegriffenen prozentualen Zuschlag zu den Wiederbeschaffungskosten ohnehin nicht rechnerisch exakt festgestellt wird, auch schon in einer entsprechenden Bemessung dieses prozentualen Zuschlags dem Kostenfaktor Restwert mit Rechnung getragen werden. Das läßt es vertretbar erscheinen, bei dem Massenphänomen der Kraftfahrzeugunfälle im Interesse einer einfachen und praktikablen Handhabung der Schadensregulierung auf eine Einstellung des häufig nur schwer zu ermittelnden und mit vielen Unsicherheiten behafteten Restwerts in die Vergleichsrechnung als besonders ausgewiesenen Rechnungsposten zu verzichten und für den prozentualen Zuschlag zur Ermittlung der Wirtschaftlichkeitsgrenze einer Reparatur allein auf den Wiederbeschaffungswert des Fahrzeugs abzustellen. Dies gilt freilich nur bei tatsächlich durchgeführter Reparatur; denn nur in diesem Fall wird der prozentuale Zuschlag zugunsten der Reparatur, der den Kostenfaktor Restwert mitabdeckt, durch das besondere Integritätsinteresse des Geschädigten gerechtfertigt. Bei bloß fiktiver Reparatur muß es bei der postengenaueren Vergleichsrechnung verbleiben, die der Senat in seinem Urteil vom 5. März 1985 (= aaO) aufgestellt hat; hiernach ist auf der Seite der Ersatzbeschaffung der Restwert vom Wiederbeschaffungswert abzuziehen.

c) Der Senat ist sich bewußt, daß die Ausklammerung des Restwertes aus dem Kostenvergleich bei unveränderter Beibehaltung eines (vom Kläger hier nicht ausgeschöpften) „Integritätszuschlags“ zu einer Anhebung der Opfergrenze führt, bis zu welcher der Geschädigte sein beschädigtes Fahrzeug auf Kosten des Schädigers reparieren lassen darf. Dieses Ergebnis erscheint aber, abgesehen von der Vereinfachung der Schadensabwicklung, zum besseren Schutz des Integritätsinteresses gerechtfertigt. Denn bei Fahrzeugen mit leichten Unfallschäden und hohem Restwert, die gerade deshalb besonders reparaturwürdig sind, führt ein Abzug des Restwertes vom häufig nicht wesentlich höheren Wiederbeschaffungswert trotz eines auf die Differenz gewährten Zuschlags von 30 % nicht selten dazu, daß die Reparaturkosten die 130 %-Grenze überschreiten und der Geschädigte deshalb sein Fahrzeug nicht mehr auf Kosten des Schädigers instandsetzen lassen dürfte. Darin läge eine vom Schadensrecht nicht gebotene Interessenverkürzung. Kommt andererseits dem Fahrzeug des Geschädigten nach einem Unfall kein ins Gewicht fallender Restwert mehr zu, so überschreiten nach Ansicht des Senats auch Reparaturkosten bis zu 130 % des ungekürzten Wiederbeschaffungswertes in aller Regel noch nicht die Grenze dessen, was dem Schädiger zum Ausgleich des Integritätsinteresses des Geschädigten abverlangt werden kann. Bei der „Integritätsspitze“ von 30 % ist im übrigen stets zu beachten, daß es sich um keine starre Grenze, sondern um einen Richtwert handelt, der bei den Massenfällen der Kraftfahrzeugschäden in der Regel zu einem gerechten Ergebnis führt, der aber je nach den Besonderheiten des Einzelfalles auch einmal über- oder unterschritten werden kann (Weber = aaO S. 12). Des weiteren ist immer zu bedenken, daß der Vergleich der Reparaturkosten mit dem Wiederbeschaffungswert seine Aussagekraft für die Berechtigung der Reparatur verlieren kann, wenn die Ausfallzeiten bei Reparatur und bei Wiederbeschaffung in einem krassen Mißverhältnis zueinander stehen mit der Folge, daß die Kosten für einen vom Geschädigten in Anspruch genommenen Mietwagen bei Durchführung der Reparatur bedeutend höher liegen als bei einer Ersatzbeschaffung und im Vergleich der Gesamtkosten beider Wege der Restitution die 130 %-Grenze aus diesem Grund nennenswert überschritten wird. Bei solcher Fallgestaltung kann es aus Gründen der Wirtschaftlichkeit geboten sein, den Geschädigten vor allem, wenn die prozentuale Opfergrenze nach der hier zugrundegelegten Bemessung auch ohne den Vergleich dieser Überbrückungskosten schon erreicht ist, wegen der Diskrepanz bei den Mietwagenkosten auf den billigeren Weg der Ersatzbeschaffung zu verweisen. So liegen die Dinge hier aber nicht. Denn die vom Kläger für die Reparatur angesetzte Zeit von 42 Arbeitstagen stellt sich nach Art des beschädigten Fahrzeugs und Ausmaß der Schäden, deren Beseitigungsaufwand den „Integritätszuschlag“ bei weitem nicht ausschöpft, gegenüber einer Wiederbeschaffungsfrist von 25 Tagen noch nicht als völlig unverhältnismäßig dar.

2. Nicht rechtsfehlerfrei sind auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Höhe der dem Kläger zu erstattenden Mietwagenkosten.

a) Da der Kläger, wie ausgeführt, sein Fahrzeug auf Kosten der Beklagten instandsetzen lassen durfte, sind ihm unter dem Gesichtspunkt der Naturalrestitution (§ 249 Satz 2 BGB) grundsätzlich auch die Kosten für die Anmietung eines Ersatzfahrzeugs während der Reparaturzeit zu ersetzen. Denn auch solche Aufwendungen waren zur Herstellung eines dem früheren wirtschaftlich gleichwertigen Zustandes erforderlich.

b) Das Berufungsgericht hat dem Kläger zur Überbrückung der auf 25 Tage angesetzten Frist für die Wiederbeschaffung eines gleichwertigen Gebrauchtwagens 7.679,27 DM zugesprochen. Da der Kläger als Ersatz für seinen materiellen Schaden von den Beklagten insgesamt 122.080 DM verlangt, das Berufungsgericht ihm darauf bereits (105.084,71 DM – 7.000 DM =) 98.084,71 DM zuerkannt hat und dem Kläger, wie oben ausgeführt, für seinen Fahrzeugschaden weitere (98.396,30 DM – 75.000 DM =) 23.396,30 DM zustehen, verbleibt als offener Rest bis zur Höhe der Klageforderung lediglich noch ein Betrag von (122.080 DM – 98.084,71 DM – 23.396,30 DM =) 598,99 DM. Dieser ist als Kostenaufwand für den vom Kläger angemieteten Mercedes 300 E selbst dann innerhalb von nur zwei Tagen erreicht, wenn man mit dem Berufungsgericht die Mietwagenkosten um einen Teilbetrag für ersparte Eigenkosten und ersparten Verschleiß kürzt. Deshalb bedarf es im Streitfall weder einer weiteren Sachaufklärung dahin, ob die vom Kläger den Mietwagenkosten zugrundegelegte Ausfallzeit von 50 Tagen in vollem Umfang gerechtfertigt ist, noch ist die Rechtsfrage zu entscheiden, ob hier ein Abzug für ersparte Eigenkosten und ersparten Verschleiß deshalb zu unterbleiben hat, weil der Kläger ein um zwei Klassen niedrigeres Ersatzfahrzeug mit entsprechend geringeren Kosten angemietet hat. Denn da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Reparatur erheblich längere Zeit erfordert hat als die Wiederbeschaffung, ist der noch offene Restbetrag von 598,99 DM dem Kläger in jedem Fall als weiterer Aufwand für den Mietwagen zu ersetzen.

III.

Hiernach erweist sich die Klage in dem Umfang, in dem sie mit der Revision weiterverfolgt wird, als begründet. Der Senat kann deshalb gemäß § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO in der Sache selbst entscheiden.