Mäßige Geschwindigkeit beim Heranfahren an Fußgängerüberweg

von Redaktion | 3. Feb. 2016 | Urteile

Das Oberlandesgericht Stuttgart mit Beschluss vom 30. Mai 2014 zum Aktenzeichen 1 Ss 358/14 zur fahrlässigen Körperverletzung eines Fußgängers auf einem Überweg: Hierbei klärt das Gericht, ob eine allgemeine Verpflichtung des Kraftfahrzeugführers zur Verlangsamung der Geschwindigkeit an Fußgängerüberwegen besteht und ob ein Mitverschulden des Verletzten bei der Anordnung eines Fahrverbots berücksichtigt werden muss.

Orientierungssatz

1. Nach § 26 Abs. 1 Satz 2 StVO in Verbindung mit Satz 1 dieser Vorschrift muss ein Fahrzeug „dann“ – und nur dann – mit mäßiger Geschwindigkeit an einen Fußgängerüberweg heranfahren, wenn ein Fußgänger den Überweg erkennbar benutzen will. Aus § 3 Abs. 1 StVO ergibt sich nichts anderes. Es gibt keine allgemeine Verpflichtung eines Kfz-Führers, seine Geschwindigkeit alleine deshalb zu verlangsamen, weil die nicht ausschließbare Möglichkeit besteht, ein Fußgänger könne den Überweg benutzen.

2. Ein Mitverschulden des Geschädigten ist – auch wenn es nur nicht auszuschließen ist – als allgemeiner Strafzumessungsgesichtspunkt auch im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 44 Abs. 1 S. 1 StGB (Fahrverbot) von Bedeutung.

Tenor

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 11. Februar 2014 mit den zugehörigen Feststellungen

aufgehoben.

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Hechingen

zurückverwiesen.

Gründe

I.

1. Das Amtsgericht Sigmaringen verurteilte den Angeklagten mit Urteil vom 22. Juli 2013 wegen fahrlässiger Körperverletzung zu der Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 30,00 €. Als Nebenstrafe verhängte es ein dreimonatiges Fahrverbot.

2. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung des Angeklagten verwarf das Landgericht Hechingen mit Urteil vom 11. Februar 2014. Zur Tat stellte es dabei im Wesentlichen Folgendes fest:

„Am 09.01.2013 gegen 18:50 Uhr fuhr der Angeklagte mit seinem Pkw Hyundai, amtl. Kennzeichen …, auf der … Straße in M. aus Richtung A. kommend. Während er sich dem dort befindlichen Fußgängerüberweg mit seinem Fahrzeug näherte, war der damals 79-jährige, dunkel gekleidete Fußgänger S. dabei, die Straße auf dem Überweg aus Sicht des Angeklagten von rechts nach links zu überqueren. Herr S. war vorher aus der K.-Straße gekommen und den Gehsteig benutzend nach links in die … Straße eingebogen. Dort weist der Gehsteig eine Breite von 1,5 m auf. Von dort aus betrat er den Fußgängerüberweg, um die … Straße mit normaler Gehgeschwindigkeit zu überqueren. Die Straße war trocken, es war bereits dunkel, die Straßenlaternen waren eingeschaltet. Entweder, weil der Angeklagte in Folge Unaufmerksamkeit den die Fahrbahn überquerenden Fußgänger zu spät bemerkte, oder, weil er sich dem Fußgängerüberweg mit einer höheren Geschwindigkeit als 40 km/h genähert hatte, vermochte er sein Fahrzeug trotz eingeleiteten Bremsvorgangs nicht mehr vor dem Überweg zum Stillstand zu bringen, weshalb sein Fahrzeug mit dem sich auf dem Fußgängerüberweg bereits in einem Abstand von 1,7 m zum rechten Fahrbahnrand befindlichen Fußgänger kollidierte. Herr S. wurde von dem Fahrzeug des Angeklagten mittig erfasst und zu Boden geschleudert. Dies hatte für den Angeklagten vorhersehbar und vermeidbar zur Folge, dass Herr S. schwerste Verletzungen insbesondere am Kopf und mehrere Frakturen (Beckenfraktur, ein Subduralhämatom mit Kalottenfraktur, eine BKW 12 – Vorderkantenfraktur, eine Quersatzfraktur LWK 1 – 5 rechts) und diverse Prellungen erlitt. Deswegen war er 3 1/2 Wochen lang in stationärer Behandlung, auch heute leidet er noch unter den Unfallfolgen, so sind seine Seh- und Hörfähigkeit beeinträchtigt. Seit dem Unfall benötigt er ein Hörgerät, auch ist sein Sehfeld auf einem Auge beeinträchtigt. Er muss auch heute noch regelmäßig physiotherapeutische Behandlungen in Anspruch nehmen und ist wegen der erlittenen Verletzungen in ambulanter ärztlicher Behandlung.

Die allgemein geltende innerörtliche Geschwindigkeitsbeschränkung auf 50 km/h war im Bereich der Unfallstelle nicht durch ein Verkehrszeichen herabgesetzt.

(…) Herr S. wies am Unfalltag um 19:40 Uhr einen mittleren Blutalkoholwert von 0,43 Promille auf, weil er vor dem Unfall in einem Gasthaus mit Bekannten Wein getrunken hatte. (…)“

Im Rahmen der Beweiswürdigung führt das Urteil des Landgerichts weiter aus, dass die Ausgangsgeschwindigkeit des Angeklagten nicht festgestellt werden konnte, der Angeklagte bei einer Ausgangsgeschwindigkeit von 40 km/h und höchstens mittlerer Gehgeschwindigkeit des Geschädigten aber auch dann noch rechtzeitig hätte anhalten können, wenn er erst dann auf den Geschädigten reagiert hätte, als dieser vom Fahrbahnrand aus die Fahrbahn betrat.

Das Landgericht ist insoweit folgender Ansicht:

„Der Fahrzeugverkehr darf sich einem Fußgängerüberweg nur mit einer so geringen Geschwindigkeit nähern, um auch einen kurz vor seiner Annäherung auftauchenden bevorrechtigten Fußgänger nicht zu behindern und nicht zu gefährden. Zwar muss ein Fahrzeugführer sich nicht stets, sondern nur dann mit mäßiger Geschwindigkeit nähern, wenn ein Fußgänger erkennbar den Übergang überschreiten will. Ist der Überblick mit den angrenzenden Gehwegzonen – wie im vorliegenden Fall aufgrund der Dunkelheit und der kurz hinter dem Überweg einmündenden Querstraße, aus welcher sich sozusagen verdeckt Fußgänger nähern konnten – nicht oder nur unvollständig zu übersehen, darf allerdings nur anhaltbereit an den Fußgängerüberweg herangefahren werden (§ 3 Abs. 1 StVO). Unter diesen Umständen musste der Angeklagte in besonderem Maße mit der Möglichkeit rechnen, dass überquerungswillige Fußgänger nicht ohne weiteres erkennbar waren, weshalb von vornherein ein Heranfahren an den Überweg mit mäßiger Geschwindigkeit geboten war, wobei eine Geschwindigkeit von 40 km/h oder mehr keinesfalls mehr mäßig war (vgl. OLG Düsseldorf, VersR 1974, 1003 …).“

3. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte form- und fristgerecht Revision eingelegt, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet zu verwerfen.

II. Das zulässige Rechtsmittel hat (vorläufigen) Erfolg. Das angefochtene Urteil hält revisionsrechtlicher Überprüfung aus mehreren Gründen nicht stand.

1. Die Feststellungen des Landgerichts tragen den Schuldspruch wegen fahrlässiger Körperverletzung nicht.

a) Es kann dahinstehen, ob das Landgericht tragfähige Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Geschädigte an der Unfallstelle überhaupt Vorrang vor dem Angeklagten hatte.

Das Urteil bezeichnet die Unfallörtlichkeit zwar als „Fußgängerüberweg“, lässt aber Ausführungen dazu vermissen, ob der Übergang sichtbar mit dem Zeichen 293 der Anlage III zur StVO („Zebrastreifen“) markiert war. Nur an einem so markierten Übergang hätte der Geschädigte gemäß § 26 Abs. 1 S. 1 StVO Vorrang vor dem Angeklagten gehabt (Burmann / Heß / Jahnke / Janker, Straßenverkehrsrecht, 23. Aufl., § 26 Rn. 3). „Fußgängerüberweg“ ist ein Rechtsbegriff; der Tatrichter muss feststellen, ob – und erforderlichenfalls wie – der Übergang markiert war (Burmann / Heß / Jahnke / Janker, a. a. O., § 26 Rn. 2).

Der Einblick in die bei den Akten befindlichen Lichtbilder ist dem Senat verwehrt. Das Urteil führt zwar aus, dass die Kammer „die Feststellungen zu den Gegebenheiten (…) im Bereich der Unfallörtlichkeit (…) den Lichtbildern Blatt 46-55, 102 bis 139, 155-159“ entnehme (UA S. 5). Auf bei den Akten befindliche Abbildungen darf gemäß § 267 Abs. 1 S. 3 StPO aber nur wegen der Einzelheiten verwiesen werden. Eine Beschreibung des Wesentlichsten in knapper Form – hier insbesondere einer möglichen Markierung des Übergangs mit dem Zeichen 293 der Anlage III zur StVO – wird durch die Verweisung nicht entbehrlich (Meyer-Goßner / Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 267 Rn. 10).

b) Auch ausgehend von einem entsprechend markierten Fußgängerüberweg ist das Urteil jedenfalls deshalb aufzuheben, weil das Landgericht keine Umstände festgestellt hat, nach denen der Angeklagte, dessen Ausgangsgeschwindigkeit nicht festgestellt werden konnte, verpflichtet gewesen wäre, mit einer niedrigeren als der an der Unfallstelle zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h an die Unfallstelle heranzufahren. Vor diesem Hintergrund kann die Feststellung, dass der Angeklagte den Unfall bei einer Ausgangsgeschwindigkeit von 40 km/h hätte verhindern können, den Fahrlässigkeitsvorwurf ebenso wenig begründen wie die Möglichkeit, dass er sich „dem Fußgängerüberweg mit einer höheren Geschwindigkeit als 40 km/h genähert hatte“. Das Landgericht hätte zugunsten des Angeklagten vielmehr davon ausgehen müssen, dass er mit der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h an die Unfallstelle heranfuhr. Ob er den Unfall bei dieser Ausgangsgeschwindigkeit hätte verhindern können, ist dem Urteil nicht zu entnehmen.

Eine Verpflichtung des Angeklagten, unabhängig vom Auftauchen des Geschädigten mit einer niedrigeren als der dort zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h an den Überweg heranzufahren, ergab sich nach den Urteilsfeststellungen weder aus § 26 Abs. 1 Satz 2 StVO noch aus § 3 Abs. 1 StVO.

Nach § 26 Abs. 1 Satz 2 StVO in Verbindung mit Satz 1 dieser Vorschrift muss ein Fahrzeug „dann“ – und nur dann – mit mäßiger Geschwindigkeit an einen Fußgängerüberweg heranfahren, wenn ein Fußgänger den Überweg erkennbar benutzen will (vgl. Burmann / Heß / Jahnke / Janker, a. a. O., § 26 Rn. 4 – 4b). Abweichenden früheren Entscheidungen – auch derjenigen des Oberlandesgerichts Düsseldorf, auf die sich das Landgericht beruft – lag eine 1988 außer Kraft getretene Fassung von § 26 Abs. 1 Satz 2 StVO zugrunde, in der es statt „dann“ „deshalb“ hieß, was bei wörtlicher Auslegung eine allgemeine Verpflichtung zu mäßiger Geschwindigkeit vor Fußgängerüberwegen ergab. Diese Auslegung ist mit der aktuellen Fassung des Gesetzes nicht mehr vereinbar. Dass im vorliegenden Fall vor dem Auftauchen des Geschädigten ein Fußgänger den Überweg erkennbar benutzen wollte, ist dem Urteil nicht zu entnehmen.

Aus § 3 Abs. 1 StVO ergibt sich nichts anderes. Es gibt keine allgemeine Verpflichtung eines Kraftfahrers, seine Geschwindigkeit alleine deshalb zu verlangsamen, weil die nicht ausschließbare Möglichkeit besteht, ein Fußgänger könne den Überweg benutzen (vgl. OLG Karlsruhe, NZV 1992, 330). Zwar kann etwas anderes gelten, wenn durch haltende oder parkende Fahrzeuge ein Teil des Überwegs oder der angrenzende Gehweg für den Kraftfahrer nicht einsehbar ist (vgl. BGH, NJW 1961, 35). Dass dem im vorliegenden Fall so gewesen wäre, ist dem Urteil aber ebenfalls nicht zu entnehmen; im Gegenteil ist ausgeführt, dass der Geschädigte bereits „auf dem Gehweg sichtbar“ war (UA S. 7).

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine Verpflichtung zur Mäßigung der Geschwindigkeit selbst dann nicht besteht, wenn ein Fußgänger parallel zur Fahrbahn neben dem Überweg geht (vgl. OLG Karlsruhe, NZV 1992, 330). Vor diesem Hintergrund begründet die bloße Möglichkeit, dass ein Fußgänger aus einer „kurz hinter dem Überweg einmündenden Querstraße“ (UA S. 8) – oder auch einem nicht einsehbaren Hauseingang – auftauchen könnte, möglicherweise eine Verpflichtung zu erhöhter Aufmerksamkeit, aber noch keine zur Mäßigung der Geschwindigkeit.

2. Das Urteil wäre überdies auch deshalb aufzuheben, weil das Landgericht bei der Strafzumessung ein – sich nach den getroffenen Feststellungen aufdrängendes – Mitverschulden des Geschädigten nicht erkennbar zugunsten des Angeklagten berücksichtigt hat.

a) Zwar ist die Strafzumessung grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht prüft aber, ob die Strafzumessungserwägungen des Tatrichters rechtsfehlerhaft sind (Meyer-Goßner / Schmitt, a. a. O., § 337 Rn. 34 ff.). Rechtsfehlerhaft in diesem Sinne ist es auch, wenn Lücken in den Ausführungen zur Rechtsfolge Anlass zu der Besorgnis geben, der Tatrichter habe wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt (Franke in: Löwe-Rosenberg, StPO, § 337 Rn. 161). Ein nicht unerhebliches Mitverschulden des Geschädigten ist – auch wenn es nur nicht auszuschließen ist – strafmildernd zu berücksichtigen (Theune in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 46 Rn. 227, 228). Rechtsfehlerhaft im oben genannten Sinne ist es deshalb, wenn das Urteil ein festgestelltes Mitverschulden des Geschädigten außer Acht lässt oder auf ein nicht ausschließbares Mitverschulden des Geschädigten nicht eingeht (Franke in: Löwe-Rosenberg, StPO, § 337 Rn. 161).

b) Ein Fußgänger, der einen Fußgängerüberweg im Sinne von § 26 StVO benutzt, darf nicht blindlings darauf vertrauen, dass sich nähernde Kraftfahrer ihren Verpflichtungen aus § 26 Abs. 1 S. 2 StVO nachkommen; er muss sich vor Betreten des Überwegs mindestens durch einen beiläufigen Blick nach den Seiten von der Verkehrslage überzeugen und bei erkennbarer Gefährdung durch nah herangekommene Kraftfahrzeuge mit der Überquerung der Fahrbahn warten (BGH, NJW 1982, 2384).

Der Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils ist zu entnehmen, dass es „für die Kammer nicht sicher fest“ stehe, „dass der Fußgänger S. mindestens eine Sekunde lang vor dem Betreten des Fußgängerüberweges am Fahrbahnrand innehielt, um sich über die Verkehrslage zu orientieren“ (UA S. 7). Es bleibt danach offen, ob der Geschädigte überhaupt in die Richtung des sich nähernden Angeklagten schaute, ob er dessen Fahrzeug wahrnahm und warum er, falls er es wahrnahm, gleichwohl auf die Straße trat. Ein Mitverschulden des – zudem alkoholisierten und nach den Feststellungen (UA S. 5 und 6) ortskundigen – Geschädigten drängt sich bei dieser Sachlage geradezu auf.

c) Der Mangel betrifft auch das verhängte Fahrverbot. Ein Mitverschulden des Geschädigten ist – auch wenn es nur nicht auszuschließen ist – als allgemeiner Strafzumessungsgesichtspunkt auch im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 44 Abs. 1 S. 1 StGB von Bedeutung.

Gutscheine für Folgeauftrag bei Kaskoschaden – Ist das zulässig?

von Redaktion | 2. Feb. 2016 | Urteile

Wettbewerbsverstoß: Das Oberlandesgericht Hamm hat mit Urteil vom 12. November 2013 zum Aktenzeichen I-4 U 31/13 entschieden, dass Gutscheine von Kfz-Werkstätten für Folgeaufträge  bei der Reparatur eines Kaskoschadens mit Selbstbeteiligung des Kunden wettbewerbswidrig sein können.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 28. November 2012 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

A. Die Klägerin beanstandet, dass die Beklagte kaskoversicherten Kunden, die eine Selbstbeteiligung vereinbart haben, für den Auftrag des Austauschs einer Autoglasscheibe einen Gutschein für einen Folgeauftrag verspreche. Sie stützt sich hierbei zum einen auf ein durch Herrn S geführtes Gespräch mit einem Mitarbeiter der Beklagten in C am 30.05.2011 und auf ein weiteres Gespräch der Frau V mit einem Mitarbeiter der Beklagten in O am 28.05.2011. Bei Herrn S und Frau V handelt es sich um von der Klägerin eingesetzte Testpersonen. Wegen der Einzelheiten des Ablaufs der beiden Gespräche wird auf Bl. 15f und Bl. 18 d.A. Bezug genommen.

Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 08.07.2011 (Anlage 4 – Bl. 57 ff d.A.) ab und forderte sie zur Abgabe einer entsprechenden strafbewehrten Unterlassungserklärung bis zum 22.07.2012 auf. Der sich anschließende Schriftwechsel der Parteien (Anlage 5 – Bl. 61ff .d.A.) endete mit dem anwaltlichen Schreiben der Beklagten vom 08.03.2012 (Anlage 6 – Bl. 71 d.A.), mit dem diese sich endgültig weigerte, eine entsprechende Unterwerfungserklärung abzugeben.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz einschließlich der Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat Stellungnahmen der Handwerkskammer C vom 28.08.2012 (Bl.125 d.A.), der Handwerkskammer I vom 04.10.2012 (Bl.129 – 130 d.A.) und der Industrie- und Handelskammer I2 vom 17.09.2012 (Bl.127 – 128 d.A.) eingeholt. Ferner hat der Kraftfahrzeugsachverständige T eine Stellungnahme am 27.08.2012 (Bl.126 d.A.) abgegeben.

Das Landgericht hat es der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, im geschäftlichen Verkehr den Austausch einer Autoglasscheibe gegenüber Kunden mit Kaskoversicherung in der Form zu bewerben, dass ein Nachlass auf die Selbstbeteiligung in Form eines Gutscheins versprochen wird, wie auf Bl. 15-16, 18 der Gerichtsakte und der nachfolgenden Anlage zum Urteilstenor beschrieben, es sei denn, der Kaskoversicherer hat sich mit der vorgenannten Werbung einverstanden erklärt. Es hat die Beklagte ferner verurteilt, an die Klägerin 219,35 EUR nebst Zinsen zu zahlen.

Es hat dies wie folgt begründet:

Die Klage sei zulässig und begründet.

Der Unterlassungsantrag der Klägerin sei ausreichend bestimmt, weil er auf den in der Klageschrift nachfolgenden Sachverhaltsvortrag Bezug nehme und damit deutlich mache, dass das gegenüber den Testpersonen V und S gezeigte Werbeverhalten unterbleiben solle.

Die Klägerin könne von der Beklagten gemäß den §§ 8 Abs. 3 Nr. 2, 8 Abs. 1 Satz 1, 4 Nr. 1 UWG Unterlassung des im Urteilstenor bezeichneten Werbeverhaltens verlangen.

Die Klägerin sei gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt.

Dass der Beklagten gemäß § 8 Abs. 2 UWG zurechenbare Werbeverhalten vom 28.05.2011 und 30.05.2011 stehe zwischen den Parteien nicht im Streit. Ob die Anregung zu einer Gutscheingewährung jeweils von den Testpersonen ausginge, oder aber die Mitarbeiter der Beklagten von sich aus entsprechende Angebote unterbreiten würden, sei für den Unterlassungsanspruch nicht wesentlich.

Das Anbieten von Gutscheinen sei eine „geschäftliche“ Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Die Beklagte vermöge nicht mit Erfolg darauf zu verweisen, dass mit einem Vertragsschluss letztlich nicht zu rechnen gewesen sei, weil die Testpersonen sich insgeheim vorbehalten hätten, der Beklagten keinen Reparaturauftrag zu erteilen. Als geschäftliche „Handlung“ reiche es aus, dass – wie hier – ein verstandesgesteuertes Handeln vorliege. Ob die beanstandete Werbehandlung nur aufgrund einer Nachfrage oder gar eines auf weitere Vorteilsgewährung ausgerichteten Insistierens der Testpersonen erfolge, sei nicht bedeutsam.

Das beanstandete Werbeverhalten sei unlauter im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG. Es sei objektiv geeignet, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers zu beeinflussen. Eine solche objektive „Eignung“ liege auch dann vor, wenn der im Grundsatz taugliche Beeinflussungsversuch nur deshalb nicht zum Erfolge führen könne, weil die Testpersonen insgeheim entschlossen seien, mit der Beklagten keine Verträge zu schließen.

Das Werbeverhalten stelle ausweislich der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 08.11.2007 – Az. I ZR 121/06, eine unangemessene und unsachliche Einflussnahme auf die Entscheidungsfreiheit dar.

Entgegen der Auffassung der Beklagten komme es nicht maßgeblich darauf an, dass den Testpersonen keine unmittelbare Verrechnung offeriert worden sei, sondern die von der Beklagten angebotenen Gutscheine erst bei einer späteren weiteren Beauftragung hätten eingesetzt werden sollen. Eine solche zeitliche Streckung ändere nichts daran, dass sich ein durch Gutscheine angelockter Kunde nicht mehr bemühen werde, im Interesse seiner Schadensminderungsverpflichtung eine noch günstigere Werkstatt zu finden.

Auch der Einwand der Beklagten, sie arbeite kostengünstiger als konkurrierende Unternehmer, führe zu keinem anderen Schluss. Es sei nicht ausgeschlossen, dass es bei der Vielfalt von Anbietern noch günstigere Werkstätten gebe, die deshalb billiger anbieten könnten, weil sie kalkulatorisch nicht berücksichtigen müssten, dass sie dem angelockten Kunden im Interesse eines Vertragsabschlusses weitere Vermögensvorteile in Gestalt von Gutscheinen zuwenden müssen.

Die eingeholten Stellungnahmen der Handwerkskammer C, Handwerkskammer I und der Industrie- und Handelskammer I2 hätten ergeben, dass es die behauptete Branchenüblichkeit des Werbeverhaltens so nicht gebe. Zu einem gegenteiligen Schluss komme die Kammer auch nicht aufgrund der schriftlichen Stellungnahme des Sachverständigen T vom 27.08.2012.

Die gemäß § 3 UWG durchgeführte Gesamtabwägung ergebe keine besonderen Umstände, die zu dem Schluss führen könne, dass das Werbeverhalten ausnahmsweise wettbewerbsrechtlich unbedenklich gewesen sei.

Die durch die wettbewerbswidrigen Handlungen indizierte Wiederholungsgefahr sei nicht dadurch weggefallen, dass die Beklagte nach ihrem Vortrag die beanstandeten Werbemaßnahmen inzwischen aufgegeben habe.

Da das Unterlassungsbegehren aus den vorgenannten Gründen berechtigt gewesen sei, seien der Klägerin gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG auch pauschalierte Abmahnkosten in Höhe von 219,35 EUR zu ersetzen. Das Zinsbegehren sei gemäß den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB begründet.

Hiergegen richtet sich die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens mit der Berufung wie folgt:

Das Landgericht habe rechtsirrig einen Unterlassungsanspruch der Klägerin aus den §§ 8 Abs. 3 Nr. 2, 8 Abs. 1, 4 Nr. 1 UWG bejaht.

Vorliegend handele es sich schon nicht um eine geschäftliche Handlung. Für die Annahme des Vorliegens einer solchen Handlung müsse die tatsächliche Möglichkeit bestehen, dass der Absatz durch die angegriffene Maßnahme überhaupt gefördert werden könne. Dies sei hier von vorneherein ausgeschlossen, da es sich bei den genannten „Testkäufern“ der Klägerin nicht um potenzielle Kunden gehandelt habe. Deren alleinige Absicht sei der Versuch gewesen, die Beklagte ohne den Willen zum Vertragsschluss in ein vermeintlich wettbewerbswidriges Verhalten zu drängen.

Das Werbeverhalten der Beklagten sei nicht objektiv geeignet gewesen, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers zu beeinflussen. Eine solche Möglichkeit habe zu keinem Zeitpunkt bestanden. Die Testpersonen hätten von vorneherein nicht aufgrund einer möglichen Gutscheingewährung weitere Verträge mit der Beklagten eingehen wollen. Sie hätten nur zum Schein ein Interesse hieran suggeriert.

Es sei nicht nachvollziehbar, wenn das Landgericht ausführe, dass sich ein durch die Angebote der Beklagten angelockter Kunde nicht mehr bemühen werde, im Interesse seiner gegenüber der Versicherung bestehenden Schadensminderungspflicht eine noch günstigere Werkstatt zu finden. Wenn das Landgericht insoweit die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 08.11.2011 – Az. I ZR 121 / 06, für entsprechend anwendbar halte, verkenne es die wesentlichen Unterschiede zum hier vorliegenden Sachverhalt. Dieser zeichne sich dadurch aus, dass ein weiterer Vertragsschluss mit der Beklagten notwendig gewesen wäre, um in den Genuss des Gutscheinwertes zu kommen. Die Anlockwirkung des Gutscheinangebotes sei dadurch erheblich gemindert, was das Landgericht in seinem Urteil nicht berücksichtigt habe. Vor diesem Hintergrund könne vorliegend auch – anders als im Tenor des landgerichtlichen Urteils – nicht von einem „Nachlass auf die Selbstbeteiligung“ gesprochen werden. Hinzu komme, dass die Testpersonen in dem hypothetischen Fall der Beauftragung der Beklagten mit der Ausweisung des Gutscheinwertes auf der Rechnung hätten rechnen müssen und somit die Versicherung über diese Vorgehensweise informiert worden wäre. In diesem Fall habe die Versicherung die Möglichkeit gehabt, eine Addition des Gutscheinwertes zur Selbstbeteiligungssumme vorzunehmen, was den Kunden bewusst gewesen sein müsse.

Insbesondere nach der gemäß § 3 UWG vorzunehmenden Gesamtabwägung liege eine wettbewerbsrechtlich unzulässige geschäftliche Handlung nicht vor. Bereits nach dem erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten sprächen erhebliche Umstände gegen eine Wettbewerbswidrigkeit. Zu nennen sei insbesondere die Tatsache, dass die Beklagte von den Scheinkäufern zur Gutscheingewährung gedrängt worden sei und ein Vertragsschluss zu keinem Zeitpunkt hätte zustande kommen können, sowie der Umstand, dass selbst beim hypothetischen Vertragsschluss keine Verrechnung mit dem Gutschein stattgefunden habe, sondern zu dessen Einlösung ein weiterer Vertragsschluss ohne Versicherungsbeteiligung erforderlich gewesen wäre.

Ferner bestünden Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der vom Landgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen.

Im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils würden hinsichtlich eines angeblich fehlenden Einverständnisses der jeweils betroffenen Versicherer trotz der Erheblichkeit einer solchen Tatsache keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Das Landgericht habe die Möglichkeit, dass die jeweils von den Testpersonen angegebenen Versicherer mit der Gutscheingewährung einverstanden gewesen wären, nicht in Erwägung gezogen. Aufgrund der sehr günstigen Preise der Beklagten sei jedoch hiervon auszugehen. Bei einer vollständigen und ordnungsgemäßen Tatsachenfeststellung wäre das Landgericht möglicherweise zu dem Ergebnis gelangt, dass in den streitgegenständlichen Fällen die betreffenden Versicherer mit der Gewährung von Gutscheinen einverstanden gewesen wären. Allein aufgrund der Branchenüblichkeit sei davon auszugehen, dass die Versicherer informiert gewesen seien.

Das Landgericht sei aufgrund fehlerhafter Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass es eine Branchenüblichkeit hinsichtlich der Vergabe von Gutscheinen in der durch die Beklagte beworbenen Art und Weise „so nicht gibt“. Hierbei habe das Landgericht die Stellungnahme des Kraftfahrzeugsachverständigen T vom 27.08.2012 nicht korrekt gewertet. Darin habe dieser ausgeführt, dass eine hälftige Aufteilung des Kaskoanteils nicht „unüblich“ sei. Hieraus ergebe sich eindeutig, dass nach seiner Kenntnis eine Üblichkeit tatsächlich vorliege. Daran ändere auch nichts, dass dem Sachverständigen eine entsprechende „Werbung“ nicht bekannt sei und er einen Beweis nicht habe führen können. Bei ordnungsgemäßer Ausführung der Beweiswürdigung habe das Landgericht zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die Gewährung von Gutscheinen in der streitgegenständlichen Art und Weise gängige Praxis unter den Mitbewerbern sei und daher eine Branchenüblichkeit vorliege, was wiederum zu einer Klageabweisung habe führen müssen.

Die Beklagte beantragt deshalb,

die Klage unter Aufhebung des am 23. November 2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Essen, Aktenzeichen 44 O 23/12, abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt:

Soweit die Beklagte ausführe, es gehe im vorliegenden Rechtsstreit um die „angebliche Gewährung“ von Gutscheinen im Rahmen einer Glasreparatur, sei dies unter zwei Gesichtspunkten unzutreffend. Zum einen gehe es nicht um die Gewährung solcher Gutscheine, sondern die Werbung hiermit, also deren Ankündigung. Zum anderen gehe es nicht um die angebliche, sondern um die unstreitige Ankündigung solcher Gutscheine.

Der Argumentation der Beklagten gegen das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung sei das Landgericht bereits mit überzeugender Begründung entgegengetreten. Gleiches gelte für die angebliche Ausübung von Druck auf die Mitarbeiter der Beklagten, wobei die Beklagte insofern nach wie vor nicht substantiiert vortrage, wie ein solcher Druck auf die Mitarbeiter ausgeübt worden sei.

Auch die Argumentation der Beklagten, es fehle an der objektiven Eignung der Gutscheinankündigung zur Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit, weil es sich bei den Kunden um Testpersonen gehandelt habe, gehe fehl. Die Beklagte missverstehe den Begriff der „fiktiven“ Eignung. Dass der Kunde eine Testperson sei, die bereits von vorneherein gegen den Kauf entschlossen sei, werde gerade nicht objektiv nach außen erkennbar, sondern sei eine rein subjektive Besonderheit des betreffenden Kunden, welche die objektive Geeignetheit der Werbeankündigung zur Beeinflussung seiner Entscheidungsfreiheit nicht entfallen lasse.

Dass sich der durch die Ankündigung der Beklagten angelockte Kunde nicht mehr bemühen werde, im Interesse seiner gegenüber der Versicherung bestehenden Schadensminderungspflicht eine noch günstigere Werkstatt zu finden, stehe nicht nur im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, sondern entspreche dem tatsächlichen Verlauf der streitgegenständlichen Verkaufsgespräche. Denn die Kunden hätten ja gerade darauf hingewiesen, dass es für sie wesentlich sei, einen Vorteil zu erhalten, von dem ihre Versicherung nichts erfährt und der ihre durch den Selbstbehalt eintretende Belastung mindere.

Dass der angebotene Gutschein die Einlösung im Rahmen eines Anschlussgeschäftes erfordere, treffe zwar in der Sache zu. Insoweit unterscheide sich die Situation aber nicht von dem vom Bundesgerichtshof bereits entschiedenen Fall der Gewährung eines Tankgutscheins.

Sofern die Beklagte vortrage, die Testperson habe damit rechnen müssen, dass der Gutschein auf der Rechnung ausgewiesen und die Versicherung damit informiert werde, entferne sie sich von den streitgegenständlichen Gesprächen. Dort sei von den Mitarbeitern der Beklagten gerade angekündigt worden, dass die Versicherung von diesem Gutschein nichts erfahre.

Lediglich aus Gründen äußerster Vorsorge und unter Rüge eines etwaigen diesbezüglichen Bestreitens der Beklagten in der Berufungsbegründung als verspätet, werde insoweit auf die bereits erstinstanzlichen Beweisangebote verwiesen.

Schließlich könne der Beklagten auch nicht darin gefolgt werden, dass das Landgericht eine unrichtige Tatsachenfeststellung im Hinblick auf die angebliche Branchenüblichkeit der von der Beklagten angekündigten Gutscheingewährung getroffen habe. Diese Frage könne aus Sicht der Klägerin sogar dahinstehen, weil der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 08.11.2007 – Az. I ZR 121/06, für das Entfallen der unangemessen unsachlichen Beeinflussung ausdrücklich gefordert habe, dass der versprochene Vorteil geringfügig und branchenüblich sein müsse. Bereits die Voraussetzung der Geringfügigkeit sei vorliegend nicht erfüllt. Unabhängig davon verkenne die Beklagte die Darlegungs – und Beweislast für die Frage der Branchenüblichkeit, die das Landgericht angesichts des Ausnahmecharakters zutreffend bei der Beklagten gesehen habe.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B. Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Der Klageantrag ist durch die Einbeziehung der wörtlichen Schilderung der beiden konkreten Verletzungsfälle hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

2. Die Klägerin ist klagebefugt i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG – und dies stellt die Beklagte gar nicht in Frage.

II. Die Klage ist auch in vollem Umfang begründet.

1. Der aktivlegitimierten Klägerin steht der begehrte Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 2 S. 1 UWG zu.

a) Eines Rückgriffs auf die Verbrauchergeneralklausel des § 3 Abs. 2 S. 1 UWG als subsidiärem Auffangtatbestand bedarf es in Fällen der vorliegenden Art, nachdem seit dem 12.12.2007 der UGP-Richtlinie durch richtlinienkonforme Auslegung Rechnung zu tragen ist (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 3 Rn. 37; § 4 Rn. 1.7, 1.9, 1.253). Denn danach beschränkt sich der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 1 UWG nunmehr gemäß Art. 8, 9 UGP-Richtlinie auf hier nicht feststellbare aggressive Geschäftspraktiken (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 4 Rn. 1.7).

b) Bei dem beanstandeten Vorgehen handelt es sich um eine geschäftliche Handlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG). Denn es steht im objektiven Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes der Waren und Dienstleistungen der Beklagten.

Dem steht nicht entgegen, dass die hier eingesetzten „Testpersonen“ nur vorgeblich am Bezug der Waren und Dienstleistungen der Beklagten interessiert waren, womit von vorneherein das Zustandekommen entsprechender Verträge ausschied.

Denn das Angebot der Gutscheine zielte zweifelsohne auf den Vertragsschluss mit den vermeintlich interessierten Verbrauchern ab und war dementsprechend selbst aus Sicht der Beklagten zur Absatzförderung rein objektiv durchaus geeignet.

Maßgeblich ist insoweit allein die objektive Eignung der in Rede stehenden Werbemaßnahme zur Förderung des Absatzes der Ware (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 2 Rn. 37). Damit ist nicht nur unerheblich, ob es tatsächlich zu einer Förderung des Absatzes kommt (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 2 Rn. 37). Vielmehr kommt es auch nicht darauf an, dass es hierzu (allein) aufgrund des „geheimen Vorbehaltes“ der Testpersonen ohnehin von vorneherein nicht kommen konnte. Denn ein objektiver Zusammenhang mit der Absatzförderung kann auch dann vorliegen, wenn die Äußerung nicht dem Ziel der Absatzförderung dient (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 2 Rn. 15).

c) Die Vorgehensweise der Beklagten entspricht im Sinne des § 3 Abs. 2 S. 1 UWG unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten vernünftigerweise nicht der fachlichen Sorgfalt.

Das Werben mit Preisnachlässen ist nach der Aufhebung des Rabattgesetzes zwar wettbewerbsrechtlich zulässig. Da die Anlockwirkung, die von einer besonders günstigen Preisgestaltung ausgeht, gewollte Folge des Wettbewerbs ist, kann der Umstand, dass mit einem Rabatt geworben wird, für sich genommen die Unlauterkeit nicht begründen (BGH GRUR 2004, 960 – 500 DM-Gutschein für Autokauf).

Entsprechende Angebote unterliegen jedoch einer Missbrauchskontrolle, wenn der angesprochene Verkehr bei Entscheidungen, die er zu treffen hat, auch die Interessen dritter Personen zu wahren hat. Soweit ein Versicherungsnehmer die Interessen des Versicherers wahrzunehmen hat, verstößt das Versprechen eines Vorteils zu seinen Gunsten gemäß § 3 Abs. 2 S. 1 UWG gegen die geltende fachliche Sorgfalt, wenn der Versicherungsnehmer dadurch veranlasst werden kann, auf das Angebot einzugehen, ohne den Vorteil an den Versicherer weiterzuleiten (vgl. insoweit noch zu § 4 Nr. 1 UWG BGH, Versäumnisurteil vom 08.11.2007 – I ZR 121/06, BeckRS 2008, 08816).

Die von der Klägerin beanstandeten Angebote sprechen die Halter von Kraftfahrzeugen an, für die eine Kaskoversicherung besteht. Diese erhalten einen Gutschein für den Abschluss eines Vertrags, für dessen Kosten sie selbst nur in Höhe des Selbstbehalts und im Übrigen die Versicherer aufkommen müssen. Nach § 7 Abs. 2 Satz 2 AKB sind sie gehalten, alles zu tun, was der Minderung des Schadens dienen kann. Dies schließt neben der Verpflichtung, die Kosten für die Reparatur niedrig zu halten, auch ein, dass dem Versicherer gegenüber zutreffende Angaben zu den Kosten der Reparatur gemacht werden. Die nach dem Versicherungsvertrag gebotene objektive Entscheidung wird durch die von der Beklagten versprochene Gewährung eines Gutscheins beeinträchtigt. Der Kunde hat in der Regel durch die Beauftragung einer günstigeren Werkstatt keine wirtschaftlichen Vorteile. Demgegenüber profitiert er unmittelbar von den von der Beklagten versprochenen Vergünstigungen, wenn er bereit ist, diesen Vorteil seinem Versicherer zu verschweigen (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 08.11.2007 – I ZR 121/06, BeckRS 2008, 08816).

Das Angebot der Beklagten kann den angesprochenen Verbraucher veranlassen, die Beklagte unter Verletzung seiner Verpflichtung aus dem Versicherungsvertrag und gegebenenfalls insbesondere unter Ausschlagung eines gleichwertigen oder günstigeren Angebots eines Mitbewerbers allein deshalb zu beauftragen, weil er die von der Beklagten versprochenen Vorteile erlangen möchte. Von diesen Vorteilen geht auch, da es sich dabei um nicht gänzlich unerhebliche Beträge handelt, ein hinreichendes Maß an Einflussnahme aus. Zwar wird ein Teil der Marktteilnehmer bei der Schadensabwicklung seine vertraglichen Verpflichtungen aus dem Versicherungsvertrag beachten und daher den ihm in Aussicht gestellten Vorteil an den Versicherer weiterleiten. Nach der Lebenserfahrung besteht jedoch bei einem nicht unerheblichen Teil der Bevölkerung die Bereitschaft, die Interessen der Versicherer im Blick auf den eigenen Vorteil nicht hinreichend zu wahren (BGH, Versäumnisurteil vom 08.11.2007 – I ZR 121/06, BeckRS 2008, 08816).

aa) Dem steht nicht entgegen, dass die hier angesprochenen „Testpersonen“ nur vorgeblich am Bezug der Waren und Dienstleistungen der Beklagten interessiert waren, womit von vorneherein das Zustandekommen entsprechender Verträge ausschied. Denn auch insoweit reicht es aus, dass die geschäftliche Handlung zur Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit geeignet ist. Auf eine tatsächliche, effektive Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit kommt es nicht an (vgl. u.a. Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 3 Rn. 81, § 4 Rn. 1/6).

bb) Eine abweichende Beurteilung ist auch nicht deshalb angebracht, weil den Kunden „lediglich“ Gutscheine angeboten wurden. Insoweit reicht es aus, dass sich der angesprochene Verkehr durch das Versprechen des Vorteils über die Interessen seines Vertragspartners hinwegsetzt. Dies ist schon der Fall, wenn er ein gleichwertiges oder günstigeres Angebot eines Mitbewerbers ausschlägt, um die Zugabe zu erhalten (BGH, Versäumnisurteil vom 08.11.2007 – I ZR 121/06, BeckRS 2008, 08816). Dass hierbei zunächst ein weiterer Vertragsschluss notwendig ist, um in den Genuss des Gutscheinwertes zu kommen, stellt den Anreiz dieser Zugabe nicht in Frage. Denn allein hierdurch wird deren wirtschaftlicher Vorteil nicht erheblich entwertet.

cc) Die Anlockwirkung dieses Vorteils relativierte sich auch nicht etwa von vorneherein dadurch, dass die angesprochenen Kunden damit rechnen mussten, dass der Gutscheinwert auf der Abrechnung des Kaskoschadens ausgewiesen und der so informierte Versicherer diesen der Selbstbeteiligungssumme hinzurechnen würde. Ausweislich des unstreitigen tatsächlichen Ablaufs der Gespräche der Mitarbeiter der Beklagten mit den vermeintlichen Kunden sollte genau dies nicht passieren.

dd) Entgegen der Ansicht der Beklagten kann gerade nicht festgestellt werden, dass die Versicherung mit der beanstandeten Handhabung in Anbetracht der ohnehin günstigen Preise der Beklagten ohnehin einverstanden gewesen wären, womit bei der Auftragsvergabe keine Interessen Dritter zu berücksichtigen wären (hierzu BGH, Versäumnisurteil vom 08.11.2007 – I ZR 121/06, BeckRS 2008, 08816). Der Versicherungsnehmer mag dadurch, dass er die Beklagte als günstigen Anbieter mit der Reparatur des Kaskoschadens beauftragt, für sich genommen der Schadensminderungspflicht gegenüber dem Versicherer genügen. Dies ist vorliegend jedoch gar nicht der Streitgegenstand. Vielmehr liegt der Kern des von der Klägerin erhobenen Vorwurfs darin, dass der Kunde den aufgrund dieser Beauftragung erteilten geldwerten Gutschein im Einverständnis mit der Beklagten gegenüber dem Versicherer nicht offenlegt, und dadurch gegen seine Pflicht, dem Versicherer gegenüber zutreffende Angaben zu den tatsächlichen Kosten der Reparatur zu machen, verletzt.

ee) Die Annahme der Unlauterkeit würde selbst dann nicht scheitern, wenn der von der Beklagten offerierte Vorteil branchenüblich wäre. Hieraus kann nicht geschlossen werden, dass die Versicherer mit einer solchen Handhabung, die als solche kaum den sog. anständigen Marktgepflogenheiten des im Rahmen der richtlinienkonformen Auslegung zu beachtenden Art. 2lit. h der UGP-Richtlinie entsprechen dürfte (vgl. hierzu Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 3 Rn. 44 mwN), generell einverstanden sind (BGH, Versäumnisurteil vom 08.11.2007 – I ZR 121/06, BeckRS 2008, 08816).

Demnach kommt es nicht darauf an, ob eine solche Branchenüblichkeit tatsächlich festgestellt werden kann. Allerdings dürfte auch dies nicht der Fall sein. Denn hierfür wie für ein Einverständnis ist angesichts des Ausnahmecharakters einer solchen Konstellation – so die Klägerin zu Recht – die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Der notwendige Beweis ist auch durch die Stellungnahme des Sachverständigen T in Anbetracht der gegenläufigen Stellungnahme der Handwerkskammer I vom 04.10.2012 nicht erbracht. An die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts ist der Senat gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 531 ZPO gebunden.

d) Das Handeln der Beklagten ist auch geschäftlich relevant i.S.d. § 3 Abs. 2 S. 1 UWG. Denn selbst Gutscheine in der hier in Rede stehenden Höhe sind prinzipiell noch geeignet, den Durchschnittsverbraucher in der Fähigkeit, sich auf Grund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 3 Rn. 48).

e) Die Wiederholungsgefahr wird sodann aufgrund des bereits verwirklichten Verstoßes tatsächlich vermutet (Köhler/Bornkamm, 31. Aufl., § 8 UWG, Rn. 1.33). Eine wettbewerbliche Unterwerfungserklärung seitens der Beklagten liegt nicht vor.

2. Der Klägerin steht darüber hinaus der geltend gemachte Zahlungsanspruch aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1, 250 S. 2 BGB nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus § 291 BGB zu.

Der Klägerin stand zunächst gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG ein Anspruch auf Freistellung von den für die Abmahnung erforderlichen Kosten nach § 257 S. 1 BGB zu. Denn die streitgegenständliche Abmahnung war nach den Ausführungen zu 1. berechtigt (§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG).

Die Klägerin kann die Beklagte unter den gegebenen Umständen statt auf Freistellung nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG direkt auf Zahlung in Anspruch nehmen, nachdem diese den Unterlassungsanspruch der Klägerin letztendlich in Abrede gestellt hat, und zwar nebst Zinsen aus § 291 BGB. Dies stellt die Beklagte mit der Berufung auch gar nicht in Frage.

C. Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 97 Abs.1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Unerheblichkeit der Pflichtverletzung – Was hat es damit auf sich?

von Redaktion | 1. Feb. 2016 | Urteile

Rücktritt vom Neuwagenkaufvertrag: Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 28. Mai 2014 zum Aktenzeichen VIII ZR 94/13 seine Beurteilung der Unerheblichkeit einer Pflichtverletzung bei einem behebbaren Mangel konkretisiert:

Leitsatz

1. Die Beurteilung der Frage, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls (Bestätigung der Senatsurteile vom 17. Februar 2010, VIII ZR 70/07, NJW-RR 2010, 1289 Rn. 23 und vom 6. Februar 2013, VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 16).

2. Bei einem behebbaren Mangel ist im Rahmen dieser Interessenabwägung von einer Geringfügigkeit des Mangels und damit von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB jedenfalls in der Regel nicht mehr auszugehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von fünf Prozent des Kaufpreises übersteigt.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 20. März 2013 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über einen Neuwagen. Der Kläger kaufte von der Beklagten, einem Autohaus, einen Pkw K. zum Preis von 29.953 €. Das Fahrzeug wurde dem Kläger am 18. September 2009 übergeben. In der Folgezeit machte er mehrere Mängel des Fahrzeugs, unter anderem eine Mangelhaftigkeit der Einparkhilfe (Fehler der akustischen Warnfunktion aufgrund falschen Einbaus der Sensoren sowie Fehlen einer zusätzlichen optischen Warnfunktion), geltend und suchte deshalb wiederholt das Autohaus der Beklagten und die Werkstatt eines anderen Autohauses auf. Mit als „letzter Nachbesserungsversuch“ überschriebenem Schreiben vom 4. Dezember 2009 rügte der Kläger insgesamt neun Mängel, darunter die oben genannte Mangelhaftigkeit der Einparkhilfe, und setzte der Beklagten – erfolglos – eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 11. Januar 2010. Nachdem die Beklagte dem Kläger mitgeteilt hatte, die Einparkhilfe funktioniere nach einem vorangegangenen Nachbesserungsversuch einwandfrei und entspreche dem Stand der Technik, erklärte der Kläger mit Schriftsatz vom 29. September 2010 den Rücktritt vom Kaufvertrag.

Der Kläger hat zuletzt die Zahlung von 27.257,23 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs begehrt. Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den behaupteten Mängeln abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat keinen Erfolg gehabt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Rückgewähr des Kaufpreises gemäß § 346 Abs. 1, §§ 434, 437 Nr. 2, § 440 BGB nicht zu. Das Landgericht sei aufgrund der nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des von ihm beauftragten Sachverständigen zutreffend davon ausgegangen, dass der von der Beklagten verkaufte Pkw den überwiegenden Teil der vom Kläger behaupteten Sachmängel nicht aufweise. Das Fahrzeug sei allerdings, was zwischen den Parteien inzwischen außer Streit stehe, insoweit mangelhaft, als die Sensoren der Einparkhilfe in falscher Höhe und mit falschem Abstand zueinander eingebaut seien, was dazu führe, dass die Einparkhilfe immer wieder Warnsignale ohne erkennbares Hindernis abgebe. Der Kläger habe darüber hinaus vorgetragen, er habe auf Anraten der Beklagten das Fahrzeug mit einer Einparkhilfe bestellt, die zusätzlich zur akustischen Warnfunktion über eine optische Anzeige verfüge. Nach dem Vortrag des Klägers sei mithin eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB dahingehend getroffen worden, dass ein Fahrzeug geliefert werden solle, das mit einer Einparkhilfe ausgestattet sei, welche sowohl über eine optische als auch über eine akustische Warnfunktion verfüge. Entgegen der Behauptung der Beklagten ergebe sich nicht bereits aus dem Bestellformular, dass eine Einparkhilfe ohne optische Warnfunktion bestellt worden sei. In dem Bestellformular sei als zusätzliche Ausstattung lediglich eine Einparkhilfe erwähnt, ohne dass diese jedoch näher beschrieben werde.

Der Kläger habe der Beklagten erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt (§ 323 Abs. 1 BGB). Mit Schreiben vom 4. Dezember 2009, welches als „letzter Nachbesserungsversuch“ überschrieben sei, habe er insgesamt neun Mängel, unter anderem einen falschen Einbau und eine Fehlfunktion der Einparkhilfe, bei der es deshalb akustische Fehlermeldungen gebe, sowie das Fehlen der optischen Warnfunktion der Einparkhilfe, gerügt. Die Beklagte sei der Aufforderung zur Mangelbeseitigung unstreitig nicht binnen der ihr vom Kläger bis zum 11. Januar 2010 gesetzten Frist nachgekommen.

Der Rücktritt sei jedoch gemäß §§ 440, 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen, da die in der Mangelhaftigkeit der Kaufsache liegende Pflichtverletzung unerheblich, der Mangel also geringfügig sei. Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB sei, erfordere grundsätzlich eine umfassende Interessenabwägung, wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankomme. Ein – wie hier – behebbarer Mangel sei grundsätzlich unerheblich, wenn die Kosten der Mangelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis gering seien. Bei welchem Prozentsatz die Geringfügigkeitsgrenze überschritten sei, sei bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Anders als nach früherem Recht (§ 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF) diene die Geringfügigkeitsgrenze des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht dazu, dem Käufer bei Bagatellen Gewährleistungsansprüche zu versagen. Die Regelung solle vielmehr im Falle von Bagatellmängeln, bei denen das Leistungsinteresse des Käufers nur geringfügig beeinträchtigt sei, die für den Verkäufer regelmäßig mit einer erheblichen finanziellen Einbuße versehene vollständige Liquidierung des Vertrages vermeiden.

Es sei daher herrschende Meinung, der sich der Senat anschließe, dass die Erheblichkeitsschwelle bei § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB deutlich höher anzusetzen sei als bei § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF, in dessen Rahmen die Bagatellgrenze regelmäßig bei Mangelbeseitigungskosten in Höhe von drei bis vier Prozent des Kaufpreises angesetzt worden sei. Bereits Gründe der Systematik legten nahe, um eine deutliche Abgrenzung zur alten Rechtslage zu erzielen, die Beachtlichkeitsschwelle erst als überschritten anzusehen, wenn der erforderliche Mängelbeseitigungsaufwand mehr als zehn Prozent des Kaufpreises betrage. Auch die Höhe der heutigen Werkstattpreise spreche dafür, den Schwellenwert bei zehn Prozent anzusetzen, um die Regelung des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht durch eine zu niedrige Bagatellgrenze weitgehend funktionslos zu machen. Zu berücksichtigen sei ferner, dass in der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch sonst im Gewährleistungsrecht – etwa bei der Abweichung des Kraftstoffverbrauchs eines verkauften Neufahrzeugs oder bei der Wohnflächenabweichung einer gemieteten Wohnung – regelmäßig von einer Erheblichkeitsgrenze von zehn Prozent ausgegangen werde. In Übereinstimmung mit der in der Literatur im Vordringen begriffenen Ansicht und mit dem Oberlandesgericht Bamberg (OLGR 2006, 502) sei daher davon auszugehen, dass die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB erst bei einem Mangelbeseitigungsaufwand, der zehn Prozent des Kaufpreises übersteige, und nicht, wie vom Oberlandesgericht Köln (NJW 2007, 1694) entschieden, bereits bei einem Mangelbeseitigungsaufwand von mehr als fünf Prozent des Kaufpreises überschritten werde.

Der Sachverständige habe für einen ordnungsgemäßen Einbau der Sensoren der Einparkhilfe einen Gesamtaufwand von 1.958,85 € (brutto) ermittelt. Diese Mangelbeseitigungskosten entsprächen 6,5 Prozent des Kaufpreises. Durch die Kosten für die Beseitigung des technischen Defekts der Einparkhilfe werde unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Gesichtspunkte die Erheblichkeitsschwelle demnach noch nicht überschritten. Auch beim Einbau einer Einparkhilfe mit einer zusätzlichen optischen Warnfunktion entstünden nach den Ausführungen des Sachverständigen lediglich Kosten in Höhe von insgesamt 2.008,85 €, so dass auch in diesem Fall die Erheblichkeitsschwelle nicht erreicht werde.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werde allerdings bei der Abweichung von einer Beschaffenheitsvereinbarung in der Regel die Erheblichkeit der Pflichtverletzung indiziert. Zu berücksichtigen sei vorliegend jedoch, dass der Kläger in der Berufungsbegründung ausschließlich auf die Fehlfunktion der akustischen Einparkhilfe abstelle. Dies zeige, dass der Kläger kein starkes Interesse an der optischen Warnfunktion habe, mit der Folge, dass die Indizwirkung als widerlegt anzusehen sei. Es sei folglich auch im Falle des Fehlens einer vertraglich vereinbarten optischen Warnfunktion der Einparkhilfe wegen der im Verhältnis zum Kaufpreis geringen Mangelbeseitigungskosten von einem unerheblichen Mangel auszugehen.

II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers auf Rückgewähr des Kaufpreises nach § 437 Nr. 2, §§ 440, 323 Abs. 1, § 346 Abs. 1, § 348 BGB verneint, weil es rechtsfehlerhaft die in den festgestellten Mängeln der Einparkhilfe zum Ausdruck kommende Pflichtverletzung der Beklagten für unerheblich und den Rücktritt deshalb gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB für ausgeschlossen erachtet hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist bei einem behebbaren Sachmangel die in der Mangelhaftigkeit der Kaufsache liegende Pflichtverletzung nicht erst dann als erheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB anzusehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand zehn Prozent des Kaufpreises übersteigt. Vielmehr ist bei einem behebbaren Sachmangel die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB im Rahmen der insoweit auf der Grundlage der Einzelfallumstände vorzunehmenden Interessenabwägung jedenfalls in der Regel bereits dann als erreicht anzusehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von fünf Prozent des Kaufpreises überschreitet.

1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass das Fahrzeug mit einem Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB behaftet ist, weil die Sensoren der Einparkhilfe in falscher Höhe und mit falschem Abstand zueinander eingebaut sind und deshalb die Einparkhilfe immer wieder akustische Warnsignale ohne erkennbares Hindernis abgibt. Auch die Würdigung des Berufungsgerichts, der Kläger habe der Beklagten diesbezüglich – erfolglos – eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird von der Revision, da ihr günstig, auch nicht angegriffen.

2. Es kann dahin stehen, ob das Berufungsgericht, wie die Revision unter Hinweis auf von ihr als vom Berufungsgericht übergangen gerügten Vortrag des Klägers annimmt, eine erhebliche Pflichtverletzung bereits deshalb zu Unrecht verneint hat, weil die Parteien hinsichtlich der Ausstattung des Fahrzeugs mit einer optischen Warnfunktion der Einparkhilfe sowie hinsichtlich der Anschlussmöglichkeit eines iPod über die auf der Mittelkonsole vorhandene Anschlussbuchse jeweils Beschaffenheitsvereinbarungen nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen haben, welche im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung die Erheblichkeit der Pflichtverletzung indizieren (vgl. Senatsurteile vom 17. Februar 2010 – VIII ZR 70/07, NJW-RR 2010, 1289 Rn. 23 mwN; vom 6. Februar 2013 – VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 16).

Denn die Revision wendet sich jedenfalls mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, im Streitfall scheitere die Rückabwicklung des Kaufvertrags an der Unerheblichkeit der Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB.

a) § 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB verweist bei Vorliegen eines Sachmangels auf die den Rücktritt von gegenseitigen Verträgen betreffende Vorschrift des § 323 BGB. Nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist der Rücktritt ausgeschlossen, wenn die in der Mangelhaftigkeit der Kaufsache liegende Pflichtverletzung unerheblich ist, das heißt, wenn der Mangel geringfügig ist (Senatsurteile vom 29. Juni 2011 – VIII ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 19; vom 6. Februar 2013 – VIII ZR 374/11, aaO). Dabei ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung des Käufers abzustellen (Senatsurteile vom 15. Juni 2011 – VIII ZR 139/09, NJW 2011, 3708 Rn. 9 mwN; vom 6. Februar 2013 – VIII ZR 374/11, aaO Rn. 18). Die Beurteilung der Frage, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert nach der Rechtsprechung des Senats eine umfassende Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls (Senatsurteile vom 17. Februar 2010 – VIII ZR 70/07, aaO; vom 6. Februar 2013 – VIII ZR 374/11, aaO Rn. 16; vgl. auch BGH, Urteile vom 10. Juli 1953 – I ZR 162/52, BGHZ 10, 242, 248; vom 11. Dezember 1956 – VIII ZR 61/56, DB 1957, 88; jeweils zur Abwägung der Gesamtumstände des Einzelfalls bei der Vorgängerregelung in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF). Hiervon ist auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen.

b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass im Rahmen dieser umfassenden Interessenabwägung bei – wie hier – behebbaren Mängeln grundsätzlich auf die Kosten der Mängelbeseitigung und nicht auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung abzustellen ist. Dabei ist, wie das Berufungsgericht ebenfalls richtig erkannt hat, von einer Geringfügigkeit eines behebbaren Mangels und damit von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung in der Regel auszugehen, wenn die Kosten der Mangelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis geringfügig sind (Senatsurteile vom 29. Juni 2011 – VIII ZR 202/10, aaO Rn. 19 ff.; vom 23. Januar 2013 – VIII ZR 140/12, NJW 2013, 1523 Rn. 33).

c) Unzutreffend ist hingegen die Annahme des Berufungsgerichts, diese Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB werde erst bei einem Mängelbeseitigungsaufwand überschritten, der zehn Prozent des Kaufpreises übersteige.

aa) Bei welchem Prozentsatz des Kaufpreises bei einem – wie hier – behebbaren Mangel die Geringfügigkeitsgrenze in der Regel überschritten und deshalb nicht mehr von einer unerheblichen Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB auszugehen ist, hat der Senat bislang offen gelassen (Senatsurteile vom 14. September 2005 – VIII ZR 363/04, NJW 2005, 3490 unter B II 2; vom 29. Juni 2011 – VIII ZR 202/10, aaO Rn. 19). Er hat allerdings ausgeführt, dass jedenfalls Mängel, deren Beseitigung Aufwendungen von nur knapp einem Prozent des Kaufpreises erfordern, ohne Zweifel als unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB einzustufen sind, so dass auf sie ein Rücktritt nicht gestützt werden kann (Senatsurteile vom 14. September 2005 – VIII ZR 363/04, aaO; vom 29. Juni 2011 – VIII ZR 202/10, aaO; vgl. auch Senatsurteil vom 12. März 2008 – VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517 Rn. 22, zum merkantilen Minderwert beim unbehebbaren Mangel).

bb) In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur werden zu der Frage, bis zu welchem Prozentsatz des Kaufpreises bei einem behebbaren Mangel noch von einem geringfügigen Mangel und damit von einer unerheblichen Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgegangen werden kann, unterschiedliche Auffassungen vertreten.

(1) Nach der einen Auffassung sind in Bezug auf die Frage der Erheblichkeit die zur Vorgängerregelung in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF entwickelten Grundsätze auf § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu übertragen (OLG Schleswig, Urteil vom 15. Dezember 2004 – 9 U 120/03, BeckRS 2007, 10141 unter II 3; OLG Köln, Urteil vom 27. März 2008 – 15 U 175/07, juris Rn. 57 ff.; NK-BGB/Dauner-Lieb/Dubovitskaya, BGB, 2. Aufl., § 323 Rn. 38; NK-BGB/Büdenbender, aaO, § 437 Rn. 35; jeweils mwN; Schmidt in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 9. Aufl., § 437 Rn. 21; Erman/Grunewald, BGB, 13. Aufl., § 437 Rn. 6; Ball, ZGS 2002, 49, 51; Haas, BB 2001, 1313, 1316; Gröschler, NJW 2005, 1601, 1604 mwN; Höpfner, NJW 2011, 3693, 3694 mwN; Teigelack in Himmelreich/Andreae/Teigelack, Autokaufrecht, 5. Aufl., § 6 Rn. 118, 125).

(a) Hierfür spreche bereits der in der Gesetzesbegründung zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (BT-Drucks. 14/6040) zum Ausdruck gebrachte Wille des Gesetzgebers (OLG Köln, Urteil vom 27. März 2008 – 15 U 175/07, aaO Rn. 57; NK-BGB/Dauner-Lieb/Dubovitskaya, aaO; Gröschler, aaO; Höpfner, aaO; Teigelack, aaO).

Eine Erhöhung der Erheblichkeitsschwelle in § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB und eine damit verbundene stärkere Einschränkung des Rücktrittsrechts sei zudem mit Blick auf Art. 3 Abs. 6 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12, im Folgenden: Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) bedenklich (NK-BGB/Dauner-Lieb/Dubovitskaya, aaO; vgl. Höpfner, aaO; vgl. auch Reinking/Eggert, Der Autokauf, 12. Aufl., Rn. 1042, gleichwohl einen Schwellenwert von zehn Prozent befürwortend).

(b) Nach dem von der vorgenannten Auffassung angeführten § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF kamen Gewährleistungsansprüche des Käufers, sofern der Verkäufer keine Eigenschaft zugesichert hatte, bei einer unerheblichen Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit der Sache nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteile vom 11. März 1987 – VIII ZR 203/86, NJW 1987, 1886 unter II 2 b aa β; vom 27. September 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 222; vom 24. März 2006 – V ZR 173/05, BGHZ 167, 19 Rn. 8; Staudinger/Honsell, BGB, Bearb. 1995, § 459 Rn. 59; Lorenz, NJW 2006, 1925 f.). Als unerheblich im Sinne dieser Vorschrift wurde ein Mangel insbesondere dann angesehen, wenn er mit unerheblichem Aufwand und in kurzer Zeit behoben werden kann (Senatsurteil vom 11. Dezember 1956 – VIII ZR 61/56, aaO mwN; KG, NJW-RR 1989, 972; OLG Köln, OLGR 1999, 362, 363; Staudinger/Honsell, aaO; Palandt/Putzo, BGB, 61. Aufl., § 459 aF Rn. 13; Schmidt-Räntsch in Festschrift für Wenzel, 2005, S. 409, 411 f.; jeweils mwN). Hiervon ausgehend wurde in Rechtsprechung und Literatur im Allgemeinen ein Mangel ab einer Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit (§ 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF) von drei bis vier Prozent als nicht mehr unerheblich angesehen (Schmidt-Räntsch, aaO S. 412 und 424; Reinking/Eggert, aaO Rn. 1043).

(c) Dem entsprechend setzt die oben genannte Auffassung die Erheblichkeitsgrenze des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB im Bereich zwischen drei Prozent (MünchKommBGB/Westermann, 6. Aufl., § 437 Rn. 12; Erman/Grunewald, aaO; NK-BGB/Büdenbender, aaO Rn. 37; Hk-BGB/Schulze, 8. Aufl., § 323 Rn. 14; vgl. Teigelack, aaO Rn. 123, 125; vgl. auch OLG Düsseldorf [3. Zivilsenat], NJW-RR 2004, 1060, 1061) und – so insbesondere die Tendenz der Instanzgerichte (vgl. Reinking/Eggert, aaO Rn. 1034; Reinking in Festschrift Eggert, 2008, S. 15, 26 f.) – fünf Prozent an (OLG Köln, NJW 2007, 1694, 1696; OLG Düsseldorf [1. Zivilsenat], Urteil vom 18. August 2008 – I-1 U 238/07, juris Rn. 43 und 46; Palandt/Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., § 437 Rn. 23; BeckOK BGB/Faust, Stand März 2011, § 437 Rn. 26; vgl. auch LG Kiel, MDR 2005, 384). In der Fünfprozentgrenze wird ein verlässlicher Wert gesehen, an dem sich die Praxis orientieren könne, zumal die Rechtsprechung der Instanzgerichte unterhalb dieser Schwelle, sofern nicht besondere Umstände vorlägen, regelmäßig von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung ausgehe und dem Käufer die Rückabwicklung des Kaufvertrages versage (Reinking, aaO).

(2) Die Gegenauffassung, der sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, lehnt eine Übertragung der von ihr als zu streng erachteten Grundsätze zu § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF, der aufgrund enger Auslegung praktisch funktionslos gewesen sei (Staudinger/Otto/Schwarze, BGB, Neubearb. 2009, § 323 Rn. C 25 mwN; MünchKommBGB/Ernst, 6. Aufl., § 323 Rn. 243a), ab und spricht sich dafür aus, die Schwelle der Erheblichkeit bei § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB gegenüber der Vorgängerregelung in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF deutlich zu erhöhen (OLG Bamberg, OLGR 2006, 502, 504; OLG Brandenburg, NJW-RR 2007, 928, 929; OLG Düsseldorf, ZGS 2007, 157, 160 [1. Zivilsenat]; LG Ravensburg, NJW 2007, 2127, 2128; MünchKommBGB/Ernst, aaO Rn. 243a und 243e; Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 213 f.; Bamberger/Roth/Grothe, BGB, 3. Aufl., § 323 Rn. 39; BeckOK BGB/Schmidt, Stand Februar 2014, § 323 Rn. 39; Staudinger/Otto/Schwarze, aaO; Schmidt-Räntsch, aaO S. 417 f.; Reinking/Eggert, aaO Rn. 1043; Müller/Matthes, AcP 204 (2004), 732, 747; Stürner/Medicus in Prütting/Wegen/Weinreich, aaO, § 323 Rn. 41; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Aufl., Rn. 488; Lorenz, aaO S. 1926).

(a) Diese Erhöhung sei schon aus Gründen der Systematik geboten (Reinking/Eggert, aaO). Zwar habe der Gesetzgeber offenbar bei der Schaffung des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB eine Unerheblichkeitsschwelle wie in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF im Auge gehabt; da dies allerdings zur weitgehenden Funktionslosigkeit des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB führe, müssten die Anforderungen an die Erheblichkeit im Sinne dieser Vorschrift deutlich höher angesetzt werden als bislang bei § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF (OLG Bamberg, aaO; Soergel/Gsell, aaO Rn. 213 und Fn. 874 f.; MünchKommBGB/Ernst, aaO Rn. 243e und Fn. 456; Bamberger/Roth/Grothe, aaO; BeckOK BGB/Schmidt, aaO; vgl. auch OLG Düsseldorf, ZGS 2007, aaO). Denn im Gegensatz zur früheren Rechtslage beim Kauf diene die Erheblichkeitsschwelle heute nicht mehr dazu, dem Käufer hinsichtlich des Mangels überhaupt Rechtsbehelfe zu versagen. Vielmehr würden seit der Schuldrechtsmodernisierung selbst bei unerheblichen Mängeln der Nacherfüllungsanspruch und die Minderung sowie – falls der Verkäufer den Mangel zu vertreten habe – der Anspruch auf kleinen Schadensersatz gewährt. Es gehe bei § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB mithin nicht mehr darum, die Schwelle zu Gewährleistungsrechten zu überschreiten, sondern um die Schwelle zur Vertragsliquidation, die – da § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zudem Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit der Rechtsfolgen einer Vertragsverletzung sei (Staudinger/Otto/Schwarze, aaO Rn. 24 C f.; Bamberger/Roth/Grothe, aaO; BeckOK BGB/Schmidt, aaO) – zwangsläufig höher liegen müsse als die Schwelle des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF (OLG Bamberg, aaO; Schmidt-Räntsch, aaO; Soergel/Gsell, aaO Rn. 213; MünchKommBGB/Ernst, aaO Rn. 243a und 243e; Bamberger/Roth/Grothe, aaO; BeckOK BGB/Schmidt, aaO). Hierfür sprächen letztlich auch die heutigen Werkstattpreise und die Austauschpraxis nach Herstellervorgaben (Reinking/Eggert, aaO).

Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, eine deutliche Abstufung zwischen untergeordneten und erheblichen, zur Vertragsaufhebung berechtigenden Mängeln bei § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB sei auch deshalb sachgerecht, weil sie eher dem UN-Kaufrechtsübereinkommen (CISG), namentlich der in Art. 49 Abs. 1 Buchst. a, Art. 25 CISG geregelten, zur Vertragsaufhebung berechtigenden wesentlichen Vertragsverletzung entspreche (MünchKommBGB/Ernst, aaO Rn. 243e; vgl. auch Rolland in Festschrift Schlechtriem, 2003, S. 629, 644; für eine zurückhaltende Anlehnung an Art. 25 CISG auch Schmidt-Räntsch, aaO S. 423; aA Soergel/Gsell, aaO Rn. 214; Lorenz, aaO; Müller/Matthes, aaO S. 745).

(b) Zu der Frage, ab welchem Prozentsatz des Kaufpreises unter Zugrundelegung einer gegenüber der Vorgängerregelung in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF deutlich erhöhten Erheblichkeitsschwelle in der Regel nicht mehr von einer unerheblichen Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB auszugehen ist, werden innerhalb der vorgenannten Auffassung unterschiedliche Ansätze vertreten. So wird die Erheblichkeitsschwelle teilweise bei fünf bis zehn Prozent (Rösler, AcP 207 (2007), 564, 593), bei acht bis zehn Prozent (Schmidt-Räntsch, aaO S. 424), bei zehn Prozent (OLG Bamberg, aaO; Palandt/Grüneberg, aaO, § 323 Rn. 32; Reinking/Eggert, aaO Rn. 1042 f. mwN; NK-BGB/Dauner-Lieb/Dubovitskaya, aaO Rn. 40, trotz Heranziehung der Maßstäbe des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF [s.o.]; vgl. auch OLG Oldenburg, Urteil vom 4. April 2012 – 3 U 100/11, juris Rn. 41), bei 15 Prozent (Müller/Matthes, aaO S. 748) oder sogar bei 20 bis 50 Prozent (MünchKommBGB/Ernst, aaO, unter Berufung auf § 651e BGB; dies ablehnend: Schmidt-Räntsch, aaO S. 418 f.; Soergel/Gsell, aaO Rn. 215; Stürner/Medicus, aaO) des Kaufpreises angesetzt.

cc) Der Senat entscheidet die umstrittene Frage nunmehr dahin, dass bei einem behebbaren Mangel im Rahmen der nach den Umständen des Einzelfalls vorzunehmenden Interessenabwägung von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB in der Regel dann nicht mehr auszugehen ist, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand mehr als fünf Prozent des Kaufpreises beträgt. Eine generelle Erhöhung der Erheblichkeitsschwelle über den vorstehend genannten Prozentsatz hinaus ist mit dem durch den Gesetzeswortlaut und durch die Gesetzesmaterialien klar zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers, dem Sinn und Zweck des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB sowie der Systematik der Rechte des Käufers bei Sachmängeln nicht zu vereinbaren.

(1) Die durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) mit Wirkung zum 1. Januar 2002 eingeführte Vorschrift des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB hat unter anderem die bisher für das Kaufrecht maßgebliche Regelung des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF abgelöst. Während nach der früheren Gesetzeslage die Gewährleistungshaftung des Verkäufers bei Unerheblichkeit des Mangels insgesamt entfiel, wird nach heutigem Recht lediglich die Rückabwicklung des Kaufvertrags ausgeschlossen; das Recht auf Minderung und der Anspruch auf kleinen Schadensersatz bleiben dem Käufer auch bei Unerheblichkeit des Mangels erhalten (BGH, Urteil vom 24. März 2006 – V ZR 173/05, aaO). Die Vorschrift des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB enthält eine Ausnahme von der allgemeinen Regelung des § 323 Abs. 1 BGB, die dem Gläubiger bei einer Pflichtverletzung des Schuldners generell ein Rücktrittsrecht einräumt. Diesem Regel-Ausnahme-Verhältnis liegt eine Abwägung der Interessen des Gläubigers und des Schuldners zugrunde. Während der Gesetzgeber bei einer mangelhaften Leistung grundsätzlich dem Rückabwicklungsinteresse des Gläubigers den Vorrang einräumt, soll dies ausnahmsweise bei einer unerheblichen Pflichtverletzung nicht gelten, weil das Interesse des Gläubigers an einer Rückabwicklung bei nur geringfügigen Vertragsstörungen in der Regel gering ist, wohingegen der Schuldner oft erheblich belastet wird. Daher überwiegt in diesen Fällen ausnahmsweise das Interesse des Schuldners am Bestand des Vertrags (BGH, Urteil vom 24. März 2006 – V ZR 173/05, aaO Rn. 13).

(2) Einzelheiten dazu, wann von einer unerheblichen Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB auszugehen ist, lassen sich dem Wortlaut der Vorschrift nicht entnehmen. Jedoch spricht bereits die Verwendung des in der Vorgängerregelung § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF ebenfalls enthaltenen Begriffs der Unerheblichkeit dafür, dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung in § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB an diesen Maßstab anknüpfen wollte. Dies wird – wie die Befürworter einer eher niedrig bemessenen Erheblichkeitsschwelle hervorheben und von der Gegenauffassung grundsätzlich nicht in Zweifel gezogen wird – durch die Gesetzesbegründung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes bestätigt (vgl. hierzu bereits Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 – VIII ZR 19/05, NJW 2007, 2111 Rn. 2 f.).

Dort wird hierzu unter anderem ausgeführt:

„Dies [ein Festhalten des Gläubigers am Vertrag, wenn die Leistung Mängel aufweist], ist nur gerechtfertigt, wenn die Pflichtverletzung unerheblich und damit das Leistungsinteresse des Gläubigers im Grunde nicht gestört ist.“ (BT-Drucks. 14/6040, S. 187, zu § 323 BGB-E)

„Bei einer „unerheblichen Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit“ im Sinne des bisherigen § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. bei einer „geringfügigen Vertragswidrigkeit“ im Sinne des Artikels 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ist der Rücktritt vom Kaufvertrag ausgeschlossen. Dies ergibt sich jetzt aus § 323 Abs. 4 Satz 2 RE [= § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB], der den Ausschluss des Rücktrittsrechts bei einer unerheblichen Pflichtverletzung vorsieht.“ (BT-Drucks. 14/6040, S. 222 f., zu § 437 BGB-E)

Diese Erwägungen zeigen, dass der Gesetzgeber in § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zwar aufgrund der Neugestaltung des Systems der Rechte des Käufers bei Sachmängeln den Anwendungsbereichs des bis dahin in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF enthaltenen Erheblichkeitserfordernisses sachlich auf das Rücktrittsrecht einengen wollte. Anhaltspunkte dafür, dass hiermit zugleich eine Erhöhung der Schwelle einhergehen sollte, ab der von der Erheblichkeit eines Sachmangels auszugehen ist, sind den Gesetzesmaterialien jedoch nicht zu entnehmen. Vielmehr machen insbesondere die letztgenannte Passage der Gesetzesbegründung sowie die zuvor erfolgten Ausführungen, wonach eine Pflichtverletzung unerheblich sei, wenn damit das Leistungsinteresse des Gläubigers „im Grunde nicht gestört“ sei, deutlich, dass der Gesetzgeber mit § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB an die von der Rechtsprechung zur Vorgängerregelung entwickelten Maßstäbe anknüpfen (vgl. hierzu bereits Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 – VIII ZR 19/05, aaO; vgl. auch BT-Drucks. 14/6040, S. 216 f.) und – in Übereinstimmung mit den Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, deren Umsetzung (auch) § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB dient – an das Rücktrittsrecht des Käufers keine zu hohen Anforderungen stellen wollte.

(3) Diese Beurteilung entspricht auch dem Sinn und Zweck des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB sowie der Systematik der Rechte des Käufers bei Sachmängeln.

(a) Mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ist zwar durch die vorbezeichnete Einengung des Anwendungsbereichs des Erheblichkeitserfordernisses auf das Rücktrittsrecht die Rechtsposition des Käufers insoweit verbessert worden, als er nun auch bei einem unerheblichen Sachmangel die Nacherfüllung verlangen und bei Erfolglosigkeit dieses Verlangens (vgl. hierzu nur Senatsurteil vom 10. März 2010 – VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 10 mwN) den Kaufpreis mindern oder kleinen Schadensersatz beanspruchen kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2006 – V ZR 173/05, aaO Rn. 8; Ball, ZGS 2002, 49, 51). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Rücktritt den Verkäufer im Regelfall stärker berührt als die vorbezeichneten Rechtsbehelfe des Käufers (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 180, 217; Erman/Grunewald, aaO; vgl. auch Lorenz, aaO S. 1925 f.) und dass die Rechtsfolge einer Vertragsverletzung – und damit auch der Rücktritt – stets verhältnismäßig sein muss (vgl.Staudinger/Otto/Schwarze, aaO Rn. C 24; Bamberger/Roth/Grothe, aaO; BeckOK BGB/Schmidt, aaO; vgl. auch Erman/Westermann, aaO, § 323 Rn. 27).

(b) Dies rechtfertigt es jedoch nicht, die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB gegenüber der vorherigen Rechtslage in einem Maße zu erhöhen, wie es vom Berufungsgericht und dem oben (unter II 2 c bb (2)) genannten Teil der Instanzrechtsprechung und der Literatur vertreten wird. Denn Sinn und Zweck des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist es, zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit namentlich bei geringfügigen Mängeln (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 2011 – VIII ZR 202/10, aaO Rn. 19 ff.; vom 6. Februar 2013 – VIII ZR 374/11, aaO) die für den Verkäufer in der Regel mit erheblichen Nachteilen verbundene Rechtsfolge der Rückabwicklung des Vertrages auszuschließen. Bei Sachmängeln in der vom Berufungsgericht angeführten Größenordnung von bis zu zehn Prozent kann indes in der Regel nicht mehr angenommen werden, dass das Leistungsinteresse des Käufers – wie dies in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/6040, S. 187) als Rechtfertigung dafür, den Käufer trotz Sachmangels am Vertrag festzuhalten, angeführt wird – „im Grunde nicht gestört“ ist (vgl. zu diesem Kriterium: Lorenz, aaO S. 1925; Schmidt in Prütting/Wegen/Weinreich, aaO; BeckOK BGB/Faust, aaO Rn. 25; Hk-BGB/Schulze, aaO; vgl. auch Soergel/Gsell, aaO Rn. 213).

(c) Von einem geringfügigen Mangel, der zwar den Rücktritt, nicht aber die übrigen Gewährleistungsrechte ausschließt, kann hingegen in der Regel noch gesprochen werden, wenn der Mängelbeseitigungsaufwand einen Rahmen von fünf Prozent des Kaufpreises nicht übersteigt. Durch die vorbezeichnete nicht starre („in der Regel“), sondern – entsprechend den Vorstellungen des Gesetzgebers (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 180) und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteile vom 24. März 2006 – V ZR 173/05, aaO Rn. 13; vom 17. Februar 2010 – VIII ZR 70/07, aaO mwN; vom 6. Februar 2013 – VIII ZR 374/11, aaO) – flexible, in eine Interessenabwägung und eine Würdigung der Umstände des Einzelfalls eingebettete Erheblichkeitsschwelle von fünf Prozent des Kaufpreises werden die Interessen der Kaufvertragsparteien zu einem sachgerechten Ausgleich gebracht. Bei behebbaren Sachmängeln unterhalb der genannten Schwelle wird es dem Käufer in der Regel zuzumuten sein, am Vertrag festzuhalten und sich – nach erfolglosem Nachbesserungsverlangen – mit einer Minderung des Kaufpreises oder mit der Geltendmachung des kleinen Schadensersatzes zu begnügen. Den Verkäufer wiederum vermag diese Lösung in ausreichendem Maße vor den für ihn wirtschaftlich meist nachteiligen Folgen eines Rücktritts des Käufers wegen geringfügiger Mängel zu schützen, zumal der Rücktritt – anders als dies nach altem Recht bei der Wandelung der Fall war – zusätzlich an die Voraussetzung geknüpft ist, dass der Käufer vom Verkäufer wegen des Sachmangels zuvor erfolglos die Nacherfüllung verlangt hat (vgl. hierzu Senatsurteil vom 10. März 2010 – VIII ZR 310/08, aaO mwN).

(4) Die Erheblichkeitsschwelle von (nur) fünf Prozent des Kaufpreises steht im Einklang mit den Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie.

(a) Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie bezweckt hinsichtlich des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter die Gewährleistung eines einheitlichen Verbraucherschutz-Mindestniveaus im Rahmen des Binnenmarkts der Gemeinschaft (Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie). Sie ist durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz umgesetzt worden (BT-Drucks. 14/6040, S. 1 f., 79 ff.; BGBl. 2001 I S. 3138; MünchKommBGB/Lorenz, aaO, Vorbemerkung zu § 474 Rn. 2; Ball, NZV 2004, 217).

(b) Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sieht für den Fall einer Vertragswidrigkeit unter anderem das Recht des Verbrauchers auf Vertragsauflösung insbesondere für den Fall vor, dass der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist Abhilfe geschaffen hat (Art. 3 Abs. 2, 3 und 5 der Richtlinie). Gemäß Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie hat der Verbraucher jedoch bei einer geringfügigen Vertragswidrigkeit keinen Anspruch auf Vertragsauflösung.

§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, durch den Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie umgesetzt worden ist (MünchKommBGB/Lorenz, aaO Rn. 13; Müller/Matthes, aaO S. 744; Schmidt-Räntsch, aaO S. 420), ist demnach richtlinienkonform auszulegen (vgl. nur Schmidt-Räntsch, aaO S. 413 ff.; MünchKommBGB/Lorenz, aaO Rn. 3 f. mwN). Dabei ist zu berücksichtigen, dass es den Mitgliedsstaaten gemäß Art. 8 Abs. 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie unbenommen bleibt, durch strengere Bestimmungen ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 9. November 2005 – VIII ZR 116/05, NJW 2006, 613 Rn. 13; Grabitz/Hilf/Magnus, Das Recht der Europäischen Union, Stand 2007, A 15, Art. 8 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie Rn. 8 mwN).

(c) Unter welchen Voraussetzungen eine Vertragswidrigkeit – wie hier die Lieferung eines mangelhaften Kraftfahrzeugs – geringfügig im Sinne des Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ist, geht im Einzelnen weder aus der Richtlinie selbst noch aus deren Materialien hervor (vgl. hierzu den Vorschlag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Verbrauchsgüterkauf und Garantien für Verbrauchsgüter, ABl. C 307 vom 16. Oktober 1996, S. 8-11, sowie die hierauf bezogene Begründung der Kommission, BR-Drucks. 696/96; vgl. auch Reinking/Eggert, aaO Rn. 1023).

Jedoch spricht bereits die Verwendung des Wortes „geringfügig“ in Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie für eine niedrig anzusetzende Schwelle. Diese Beurteilung wird durch die Begründung der Kommission zu ihrem Richtlinienvorschlag bestätigt. In der darin enthaltenen Kommentierung des für den Fall einer Pflichtwidrigkeit (unter anderem) enthaltenen Anspruchs auf Auflösung des Vertrags (Art. 3 Abs. 4 des Richtlinienvorschlags) heißt es, ungeachtet des Umstands, dass nach den sozioökonomischen Gegebenheiten die Auflösung des Vertrags einerseits bei Gewerbetreibenden „nicht besonders beliebt“ sei und der Verbraucher sich in der Regel mit einer Ersatzleistung oder einer Reparatur der fehlerhaften Sache zufrieden gebe, sei die Möglichkeit der Auflösung des Vertrags unter anderem auch deshalb beizubehalten, weil sie für die Verbraucher ein „wirksames Druckmittel“ sei, um innerhalb kürzester Frist Ersatzleistung oder Nachbesserung zu verlangen. Eine missbräuchliche Nutzung dieser Möglichkeit durch die Verbraucher stehe nicht zu befürchten (BR-Drucks. 696/96, S. 13).

(5) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich weder aus der Rechtsprechung des Senats zum Kraftstoffmehrverbrauch beim Kauf eines Neufahrzeugs noch zur Wohnflächenabweichung bei einer gemieteten Wohnung, dass die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB bei zehn Prozent liegen müsste. Gleiches gilt für den vom Berufungsgericht zusätzlich angeführten Gesichtspunkt der Höhe der Werkstattpreise.

(a) Allerdings stellt es nach der Rechtsprechung des Senats nur eine unerhebliche Minderung des Fahrzeugwerts im Sinne des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF und dementsprechend auch eine unerhebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB dar, wenn der Kraftstoffverbrauch eines verkauften Neufahrzeugs um weniger als zehn Prozent von den Herstellerangaben abweicht (Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 – VIII ZR 19/05, aaO Rn. 3 mwN). Entscheidend ist dabei indes, dass ein Kraftstoffmehrverbrauch in dieser Größenordnung nur zu einer geringen Minderung des Fahrzeugwertes führt und deshalb nur als unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB anzusehen ist (Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 – VIII ZR 19/05, aaO Rn. 4 mwN). Die für den Kraftstoffverbrauch angesetzte Prozentgrenze lässt sich deshalb nicht auf die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB übertragen.

(b) Nichts anderes gilt für die vom Berufungsgericht herangezogene Rechtsprechung des Senats zur Wohnflächenabweichung (vgl. dazu Senatsurteil vom 10. November 2010 – VIII ZR 306/09, NJW 2011, 220 Rn. 14 mwN). Diese Rechtsprechung betrifft eine spezielle Fallgestaltung im Mietrecht, die ebenfalls nicht auf die Auslegung des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB übertragen werden kann.

(6) Schließlich kann auch aus den Regelungen in Art. 49 Abs. 1 Buchst. a, Art. 25 CISG nicht hergeleitet werden, dass die Bagatellgrenze in § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB mit zehn Prozent oder noch höher anzusetzen wäre (so auch Soergel/Gsell, aaO Rn. 214; Grabitz/Hilf/Magnus, aaO, Art. 3 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie Rn. 76 mwN; NK-BGB/Büdenbender, aaO, § 437 Rn. 35 Fn. 21; Lorenz, aaO S. 1926; Müller/Matthes, aaO S. 745).

Gemäß Art. 49 Abs. 1 Buchst. a CISG kann der Käufer die Aufhebung des Vertrages erklären, wenn die Nichterfüllung einer dem Verkäufer nach dem Vertrag oder dem CISG obliegenden Pflicht eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt (vgl. hierzu auch BT-Drucks. 14/6040, S. 86, 181 f.). Nach der in Art. 25 CISG enthaltenen Definition ist eine von einer Partei begangene Vertragsverletzung wesentlich, wenn sie für die andere Partei solchen Nachteil zur Folge hat, dass ihr im Wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen, es sei denn, die vertragsbrüchige Partei hat diese Folge nicht vorausgesehen und eine vernünftige Person der gleichen Art hätte diese Folge unter den gleichen Umständen auch nicht vorausgesehen.

Das CISG verfolgt damit die Tendenz, die Vertragsaufhebung zugunsten der anderen in Betracht kommenden Rechtsbehelfe, insbesondere der Minderung oder des Schadensersatzes, zurückzudrängen; die Rückabwicklung soll dem Käufer nur als letzte Möglichkeit (ultima ratio) zur Verfügung stehen, um auf eine Vertragsverletzung der anderen Partei zu reagieren, die so gewichtig ist, dass sie sein Erfüllungsinteresse im Wesentlichen entfallen lässt (Senatsurteil vom 3. April 1996 – VIII ZR 51/95, BGHZ 132, 290, 298 mwN; dem folgend etwa: schweiz. Bundesgericht, SZIER 1999, 179, 180; IHR 2010, 27, 28; österr. OGH, IHR 2001, 42, 43; 2012, 114, 116; ebenso das Schrifttum, vgl. Staudinger/Magnus, BGB, Neubearb. 2013, Art. 49 Rn. 4 mwN; Schmidt-Räntsch, aaO S. 421). Aus diesem das UN-Kaufrechtsübereinkommen kennzeichnenden Grundsatz des Vorrangs der Vertragserhaltung folgt zugleich, dass der Vertrag im Zweifel auch bei Störungen Bestand haben und die Vertragsaufhebung die Ausnahme bilden soll (schweiz. Bundesgericht, IHR 2010, 27, 28). Dahinter steht die Überlegung, dass die Rückabwicklung gerade eines internationalen Handelskaufs in der Regel unwirtschaftlich ist (Schmidt-Räntsch, aaO; vgl. auch Staudinger/Magnus, aaO).

Diese Maßstäbe lassen sich nicht auf § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB übertragen. Eine solche Übertragung war, wie sowohl der unterschiedliche Wortlaut der Art. 49 Abs. 1 Buchst. a, Art. 25 CISG sowie des Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie und des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB als auch der Umstand, dass sich in den Materialien des Schuldrechtsreformgesetzes und der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie keine Hinweise für eine insoweit beabsichtigte Anknüpfung an die Maßstäbe des CISG zeigen, auch weder vom Gesetzgeber der Schuldrechtsreform noch vom Richtliniengeber der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie beabsichtigt.

3. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass der vom Kläger erklärte Rücktritt vom Kaufvertrag nicht gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist. Bereits der vom Berufungsgericht rechtfehlerfrei festgestellte Mängelbeseitigungsaufwand hinsichtlich des falschen Einbaus und der Fehlfunktion der Einparkhilfe überschreitet mit 6,5 Prozent des Kaufpreises die oben (unter II 2 c cc) genannte Schwelle von fünf Prozent. Besondere Umstände, die Anlass gäben, die in dem vorstehend genannten Mangel liegende Pflichtverletzung entgegen der Regel ausnahmsweise gleichwohl als unerheblich anzusehen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich, zumal der vorbezeichnete Mangel – namentlich der Umstand, dass die Einparkhilfe infolge des falschen Einbaus immer wieder, auch während der Fahrt, akustische Warnsignale ohne erkennbares Hindernis abgibt – nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts, auf dessen Ausführungen das Berufungsgericht Bezug genommen hat, auch für die Fahrsicherheit von Bedeutung ist (vgl. hierzu Senatsurteil vom 9. März 2011 – VIII ZR 266/09, NJW 2011, 1664 Rn. 17; Bamberger/Roth/Grothe, aaO; BeckOK BGB/Schmidt, aaO; NK-BGB/Büdenbender, aaO Fn. 26).

III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht – von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig – keine Feststellungen zur Höhe der vom Kläger geschuldeten Nutzungsentschädigung getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Dr. Milger                         Dr. Achilles                      Dr. Schneider

                  Dr. Bünger                           Kosziol